裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第513號刑事判決
裁判日期：民國95年06月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第513號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2729號中華民國95年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第5412號，併案案號：95年毒偵字第1114號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（共淨重零點貳肆公克）、殘留第一級毒品海洛因之注射針筒肆支均沒收銷燬之，前開海洛因之外包裝袋貳只沒收。
事實
一、甲○○前因肅清煙毒條例等案件，經本院以83年度上訴字第852號判決，判處有期徒刑3年3月、10月、6月，應執行有期徒刑4年2月確定，復同因肅清煙毒條例等案件，經台灣高雄地方法院以83年度訴字第3129號判決，判處有期徒刑3年2月、4月，應執行有期徒刑3年4月確定，2罪接續執行，於民國86年5月12日假釋出監，嗣於90年9月11日假釋期滿以執行完畢論。又曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第4356號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第4891號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該法院以90年度毒聲字第7772號裁定停止戒治，於91年1月22日釋放，並於91年8月7日因停止戒治期滿未經合法撤銷停止戒治而執行完畢。詎其仍不知戒絕毒癮，明知海洛因，係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，猶於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年1月上旬某日起，至95年1月14日17時許止，在高雄縣、市內多處不特定處所，以將第一級毒品海洛因加水置於針筒內注射手臂血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於⑴94年6月13日下午
3時許，其行經高雄市○○區○○路○○○巷○○號前，因形跡可疑為警盤查，在其身上查獲並扣得已為其使用而殘留第一級毒品海洛因之注射針筒1支，因而查悉上情，⑵於95年1月14日20時40分許，在高雄市○○區○○路與文自路口，因所駕駛之ZS─6831號自用小客車違規停車，經警盤查而查獲其持有之第一級毒品海洛因2小包（合計淨重0‧24公克，空包裝重0‧60公克）及其使用過而沾黏附著海洛因殘渣之注射針筒3支，並經警採尿送驗而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭連續施用第一級毒品之犯罪事實，業據被告於原審法院審理中坦承不諱，且其前開先後為警查獲後採集尿液送檢之檢驗結果，均係呈施用第一級毒品海洛因後所會產生之嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年6月27日第00000000號、94年12月26日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告2份在卷可稽，復參以上揭先後經查獲扣案之注射針筒共4支，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，含有第一級毒品海洛因成分，有該院94年8月23日第0000-000號、9504─527號、9504─528號、9504─529號檢驗報告共4紙附卷足佐，又第2次查獲時（95年1月14日）所查扣之白色粉末2小包，經驗出含海洛因成分，合計淨重0‧24公克，空包裝重0‧60公克，有法務部調查局調科壹字第220022542號鑑定通知書1份附卷可稽。則被告前開自白顯與事實相符，堪以採信。而被告前因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第4356號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由該院以90年度毒聲字第4891號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院以90年度毒聲字第7772號裁定停止戒治，於91年1月22日釋放，並於91年8月7日因停止戒治期滿未經合法撤銷停止戒治而執行完畢等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行至堪認定，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之犯行，自應依法追訴處罰。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告有如犯罪事實欄所載之上揭前科紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署被告之刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯前開最重本刑為有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。又被告自94年6月13日起，至95年1月14日17時許止連續施用第一級毒品部分犯罪事實雖未經檢察官起訴，惟與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。
三、原審關於施用第一級毒品部分為論罪科刑判決固非無見，惟原審未及審酌檢察官上訴併案部分（即自94年6月13日起，至95年1月14日17時許止）連續施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，自有未洽，檢察官以此未及審酌為理由提起上訴，指摘原判決關於施用第一級毒品部分違誤，自屬可採，上訴為有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品暨定應執行刑部分予撤銷改判。爰審酌被告經強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，惟念及其犯後坦承罪行，態度良好，而所犯係為自戕行為，尚未對他人造成實害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。查扣之第一級毒品海洛因2包（共淨重0‧24公克），係查獲之第一級毒品，不問屬犯人否，依毒品危害防制條例例第18條第1項前段沒收銷銷燬；至上開海洛因之外包裝袋2只，依一般經驗判斷，海洛因粉末殘渣應可與包裝袋分離，該包裝袋係被告所有供持有毒品犯罪所用之物，應依刑法第38條第
1項第2項規定沒收。扣案之注射針筒共4支，經送驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分之事實，業如前述，其上既殘留第一級毒品海洛因成分，且與該等毒品殘渣因沾黏附著針筒上無法分析剝離（此經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，與毒品殘渣一併宣告沒收銷燬之。
四、本件施用第二級毒品部分經原審判決後，未經上訴而確定。
五、被告甲○○，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年6月15日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官范惠瑩法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月15日
書記官邱麗莉附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。