裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第784號民事判決
裁判日期：民國104年04月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第784號原告蘇黎世產物保險股份有限公司法定代理人 鄭林 經訴訟代理人 李孟蓮
黃于珍複代理人李和原被告 張豐南 訴訟代理人 林忠宏 律師被告萬大企業行即 張陳 櫻桃
謝吉昌 謝國昌 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告萬大企業行即 張陳櫻桃 、謝吉昌、謝國昌應連帶給付原告新臺幣叁佰零壹萬伍仟伍佰肆拾玖元，及被告萬大企業行即張陳櫻桃應自民國一百零叁年四月十四日起至清償日止，被告謝吉昌、謝國昌應自民國一百零四年三月七日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告萬大企業行即張陳櫻桃、謝吉昌、謝國昌連帶負擔百分之七十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰萬伍仟元為被告萬大企業行即張陳櫻桃、謝吉昌、謝國昌供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。查本件原告依據保險法第53條代位法律關係起訴聲明請求被告張豐南、萬大企業行即張陳櫻桃（下稱：被告萬大企業行）應連帶給付原告新臺幣（下同）394萬4,297元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語（見本院卷一第1頁）。嗣於民國103年7月9日追加謝吉昌、謝國昌為被告，並變更聲明為：（一）被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌應連帶給付原告394萬4,297元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（二）被告張豐南、萬大企業行應連帶給付原告394萬4,297元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語（見本院卷二第13頁正背面）等語。復於103年11月5日變更被告萬大企業行、張豐南之利息起算日為103年4月13日等語（見本院卷二第43頁正面）。再於103年12月31日補充聲明：前二項所命之給付，於被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌、張豐南等其中一人為給付時，其餘被告於其給付範圍內同免給付義務等語（見本院卷二第91頁正背面）。又於104年3月13日就被告謝吉昌、謝國昌之利息起算日更正為104年3月7日等語（見本院卷二第155頁正面、第177頁至181-1頁）。經核前揭追加被告謝吉昌、謝國昌部分之訴，與原訴之請求基礎事實理由均屬同一，自屬請求之基礎事實同一，而利息起算日之變更又屬減縮應受判決事項之聲明，對於被告之攻擊防禦無礙，揆諸上開規定，自應准許。被告張豐南辯稱：伊不同意原告追加謝吉昌、謝國昌為被告，因實務上共同侵權行為人間仍屬普通共同訴訟，且本件並非須合一確定，基礎事實不同，有礙訴訟終結云云（見本院卷二第158頁正面），容有誤會。
二、被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告聲請，由其一造辯論判決。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：被告張豐南於101年3月10日在臺中市○○區○○街○○○巷○○號宅，因被告萬大企業行施工不慎起火燃燒，延燒訴外人 盧承瑜 所有、位在臺中市○○區○○街○○○號之食品雜貨店（下稱：訴外人盧承瑜雜貨店），致訴外人盧承瑜雜貨店內建築物、傢俱衣李、營業生財及貨物因此受有損害。查訴外人盧承瑜曾以訴外人盧承瑜雜貨店向原告投保商業火災保險，事故發生期間尚在保險期間內，原告經訴外人盧承瑜通知而委派公證人清點確認損失後，業依保險契約賠付本次事故所致之損失，總計394萬4,297元，原告並依保險法第53條取得代位求償權。且被告萬大企業行係被告張豐南住宅之施工廠商，於進行鐵皮屋修繕工程時，因電焊不慎火星引燃，延燒至訴外人盧承瑜雜貨店，致原告所承保之保險標的物即建築物、傢俱衣李、營業生財與貨物因此受有損害，顯已該當民法第184條第1項之規定。再者，被告張豐南應監督修繕工程之進行，對鐵皮屋修繕電焊工程屬危險行為、施工場所巷內道路狹窄、房屋彼此交錯相連，於失火時極易引燃大火，而屬危險性工作場所，具有相當之認識，因而負有維護施工現場安全之注意義務。被告張豐南明知上情，疏未注意提醒及設置安全設施，顯已該當同法第189條之規定。而被告謝吉昌、謝國昌為事故當日起火地點實際施作焊接及氧乙炔切割工作者，且因焊接施工產生的火花掉落到臺中市○○區○○街○○○號西側○○○區○○街○○○巷○○號接鄰處，引燃保麗龍碗、紙杯釀成火災，故被告謝吉昌、謝國昌之行為，已該當民法第184條第1項之規定。再者，被告萬大企業行對於其受僱人即被告謝吉昌、謝國昌二人施作電焊工程之執行職務行為，導致原告所承保之保險標的受有損害，故應與被告謝吉昌、謝國昌連帶負損害賠償責任。為此，爰依民法第184條第1項、第185條、第188條、第189條、保險法第53條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌應連帶給付原告394萬4,297元，及被告萬大企業行應自起訴狀繕本送達翌日（即103年4月14日）起至清償日止、被告謝吉昌、謝國昌應自104年3月7日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息；（二）被告張豐南、萬大企業行應連帶給付原告394萬4,297元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（三）前二項所命給付，於被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌、張豐南等其中一人為給付時，其餘被告於其給付範圍內免給付責任；（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）被告張豐南則以：緣被告張豐南係坐落在臺中市○○區○○段○○○號土地所有權人，並將坐落在臺中市○○區○○段○○○號土地作為車庫使用，該坐落在臺中市○○區○○段○○○號土地與訴外人盧承瑜雜貨店中間相隔訴外人盧承瑜所有、坐落在臺中市○○區○○段○○○號（地目田）及其上未保存登記鐵皮屋（下稱：系爭鐵皮屋），且與被告張豐南所有○○○區○○段○○○號土地上圍牆相毗鄰，系爭鐵皮屋未設防火巷，而使用被告張豐南之圍牆，並在圍牆邊堆放訴外人盧承瑜營業用之免洗餐具、小瓦斯等易燃物品。被告張豐南於101年3月10日委由受告知訴訟人 張永金 拆除坐落在臺中市○○區○○段○○○號土地上圍牆上方鐵絲網，受告知訴訟人張永金即偕同被告謝吉昌、謝國昌到場以電焊方式拆除上開鐵絲網，被告張豐南於受告知訴訟人張永金、被告謝吉昌、 謝永昌 拆除上開鐵絲網前，訴外人盧承瑜前往查看，並與受告知訴訟人張永金聊天，因被告張豐南並非拆除鐵絲網之專業人員，猶特別交代受告知訴訟人張永金、被告謝吉昌與謝國昌要小心，及告知訴外人盧承瑜「工人要拆除上開鐵絲網，你那邊堆放的物品要小心」等語，嗣發生大火後，被告張豐南始知悉受告知訴訟人張永金於被告謝吉昌、謝國昌以電焊方式拆除鐵絲網時，並未在上開施工現場監工而疏於監督，另訴外人盧承瑜亦疏於設置防火巷而未將在被告張豐南上開圍牆邊堆放之免洗餐具等易燃物品移至他處，因被告謝吉昌、謝國昌電焊施工不慎，火花掉落系爭鐵皮屋內之免洗餐具、小瓦斯等易燃物品上，延燒至訴外人盧承瑜雜貨店，隨即引發大火。則被告張豐南就定作或指示並無任何過失可言，故對原告而言，並無民法第189條、第184條或與被告萬大企業行成立同法第185條共同侵權行為之可能等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）被告謝吉昌、謝國昌未於言詞辯論期日到場，據其以前到場所為陳述略以：渠等只是臨時工，原告應該要找老闆處理，渠等不同意原告之請求，且渠等已與老闆平分賠償訴外人盧承瑜等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
（三）被告萬大企業行未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、原告、被告張豐南經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷二第119頁背面至第121頁正面、第156頁正面）：
（一）不爭執之事實：⒈被告張豐南係坐落在臺中市○○區○○段○○○號土地所有權
人，並將坐落在臺中市○○區○○段○○○號土地作為車庫使用，該坐落在臺中市○○區○○段○○○號土地與訴外人盧承瑜雜貨店，中間相隔系爭鐵皮屋，且與被告張豐南○○○區○○段○○○號土地上圍牆相毗鄰，系爭鐵皮屋未設防火巷，而使用被告張豐南之下面材質磚造、上面材質為鐵皮之圍牆，訴外人盧承瑜並在該圍牆邊堆放訴外人盧承瑜營業用之免洗餐具、小瓦斯等易燃物品。
⒉被告張豐南於101年3月10日委由被告萬大企業行之實際負
責人即受告知訴訟人張永金承攬拆除坐落在臺中市○○區○○段○○○號土地上之下面材質磚造、上面材質為鐵皮之圍牆上方鐵絲網（下稱：系爭拆除鐵絲網工作）。
⒊受告知訴訟人張永金於當日即偕同被告謝吉昌、謝國昌到場
，被告謝吉昌、謝國昌以電焊方式拆除上開鐵絲網。惟受告知訴訟人張永金、被告謝吉昌、謝國昌施作焊接及氧乙炔切割工作時，本應注意上開施工地點與訴外人盧承瑜雜貨店相鄰，渠等進行電焊切割工程時，應設置相關防火設備，以免火花引燃易燃物品而造成火災，詎受告知訴訟人張永金、被告謝吉昌、謝國昌等人均未設置相關防火設備，導致被告謝吉昌、謝國昌在現場進行電焊切割工程時產生之火花，掉落到臺中市○○區○○街○○○號西側○○○區○○街○○○巷○○號接鄰處，引燃保麗龍碗、紙杯釀成火災（下稱：系爭火災），延燒訴外人盧承瑜雜貨店，致訴外人盧承瑜雜貨店內建築物、傢俱衣李、營業生財及貨物因此受有損害。而訴外人盧承瑜曾以訴外人盧承瑜雜貨店向原告投保商業火災保險，事故發生日尚在保險期間內，原告經訴外人盧承瑜通知，委派公證人清點確認損失後，業依保險契約於101年11月28日賠付本次事故所致之損失，總計理賠394萬4,297元，原告並依保險法第53條取得代位求償權。
⒋訴外人盧承瑜、被告張豐南、謝吉昌、謝國昌、受告知訴訟
人張永金以本院臺中簡易庭101年度司中調字第2615號調解成立，調解內容約為（見本院卷一第37頁正面至38頁正面）：
⑴被告謝吉昌、謝國昌、受告知訴訟人張永金願連帶給付訴外人盧承瑜102萬元。
⑵被告張豐南願依上開調解筆錄所示之和解書（見本院卷一第38頁背面），給付訴外人盧承瑜200萬元。
⑶日後訴外人盧承瑜之保險人就系爭失火燒燬建物等案件，
代位訴外人盧承瑜向被告張豐南、謝吉昌、謝國昌、受告知訴訟人張永金請求賠償，如因法院判決確定或有與確定判決同一效力之執行名義成立時，致被告張豐南須依該確定判決或與確定判決有同一效力之執行名義所示之金額，給付予訴外人盧承瑜之保險人，就該給付訴外人盧承瑜之保險人之金額，被告張豐南、謝吉昌、謝國昌、受告知訴訟人張永金均同意由被告謝吉昌、謝國昌、受告知訴訟人張永金連帶給付予被告張豐南。
⒌受告知訴訟人張永金、被告謝吉昌、謝國昌因系爭火災案件
，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第1284
8號為緩起訴處分確定。⒍臺中市政府消防局就系爭火災做成火災原因調查鑑定書、提供火災調查資料內容及火災證明書。
（二）爭執事項：⒈被告萬大企業行承攬系爭拆除鐵絲網工作，由受告知訴訟人
張永金偕同被告謝吉昌、謝國昌到場，以電焊方式拆除鐵絲網時，被告張豐南於定作或指示是否有過失？是否應依民法第189條但書、第184條、或與被告萬大企業行依民法第18
5條負共同侵權行為責任？⒉原告將訴外人盧承瑜堆置在坐落臺中市○○區○○段○○○○○
○號土地上之燒燬貨物、器具亦算入理賠範圍，是否逾越訴外人盧承瑜之承保範圍？⒊被告張豐南在本院卷二第75頁以螢光筆所示之範圍，是否為
被告張豐南所有而非承保範圍？⒋原告起訴狀所附原證一理賠公證報告附件3訴外人盧承瑜所
提賠償申請書中，訴外人盧承瑜自行製作部分，及原告依據訴外人盧承瑜自行製作賠償申請書所製作之附件4理算表，是否應列入保險範圍之損失清單內？⒌原告請求⑴被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌應連帶給付39
4萬4,297元，及被告萬大企業行應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止、被告謝吉昌、謝國昌應自104年3月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵被告張豐南、萬大企業行應連帶給付394萬4,297元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑶前二項所命給付，於被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌、張豐南等其中一人為給付時，其餘被告於其給付範圍內免給付責任，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）系爭火災事故為被告謝吉昌、謝國昌焊接施工時，未設置相關防火設備，導致火花掉入臺中市○○區○○街○○○號西側○○○區○○街○○○巷○○號接鄰處，引燃保麗龍碗、紙杯所致，故原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段、保險法第53條第1項規定，請求被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌連帶負損害賠償責任，為有理由：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。再受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。
另被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權，保險法第53條第1項前段亦有明文。
⒉查受告知訴訟人張永金於警詢時陳稱：伊是東北街163巷11
號工地承包電焊工程公司之人，公司名稱為萬大企業行，負責人是伊太太（即張陳櫻桃），但實際上是伊在經營萬大企業行，另伊安排謝吉昌、謝國昌施作系爭拆除鐵絲網工作等語（見警影卷第33頁正背面、第6頁背面），核與被告張豐南於警詢自陳：伊將系爭拆除鐵絲網工作包給張永金施作，而張永金於同日偕同2名工人即謝吉昌、謝國昌前來施作等語（見警影卷第8頁背面、第36頁正面）相符。另據被告謝吉昌、謝國昌分別於警詢及偵訊時自陳：張永金並沒有提供防火設備給渠等，而渠等也沒有另外準備滅火器等語（見警影卷第2頁背面；臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第12848號影卷第11頁背面），核與證人即臺中市政府消防局技士 范長金 於偵訊時具結證稱：伊在救災第一時間就到達現場，現場有電焊施工的機具，線還接在電源開關上，再以電焊施工之人員要有證照，作業場附近的可燃物要移動，還要準備滅火設備，石棉板也可以替代當防火毯等語（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第12848號影卷第11頁背面）大致相符。再佐以臺中市政府消防局出具之火災原因調查鑑定書亦認：綜合現場燃燒後狀況、火流延燒路徑及燒損程度事實與關係人訪談筆錄供述分析，起火處木質置物架及貨物呈現由上往下燒穿現象，因此若電焊火星由烤漆浪板牆面縫隙及波浪形孔洞掉落，引燃堆置在物架上方保麗龍免洗餐具等易燃物品，致擴大燃燒，則與現場勘查燒損火流完全吻合，研判起火原因係因電焊施工不慎引燃火警之可能性最大等語（見警影卷第22頁正面），堪認系爭火災之起火原因係被告萬大企業行向被告張豐南承攬系爭拆除鐵絲網工作，並由被告萬大企業行實際負責人即受告知訴訟人張永金安排被告謝吉昌、謝國昌以乙炔切割，然渠等於施工時，未設置相關防火設備，以致於被告謝吉昌、謝國昌進行施作焊接及氧乙炔切割工作產生之火花，掉落到臺中市○○區○○街○○○號西側○○○區○○街○○○巷○○號接鄰處，引燃保麗龍碗、紙杯釀成火災，延燒訴外人盧承瑜雜貨店之事實，此為原告及被告張豐南所不爭執，業如事實及理由欄乙之三之（一）之⒊所示。而被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌則經合法通知，既不於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀就此部分之事實答辯以供本院斟酌，揆之前揭說明，依民事訴訟法第
280條第3項前段規定，視同自認。⒊承上各節，足見被告謝吉昌、謝國昌以焊接及氧乙炔切割施
作系爭拆除鐵絲網工作時，疏未設置相關防火設備，致渠等在進行電焊切割工程時產生之火花掉落而引發系爭火災，兩者間具有因果關係甚明。準此，被告謝吉昌、謝國昌應依民法第184條第1項、第185條第1項前段規定，需連帶對訴外人盧承瑜負損害賠償責任。而被告萬大企業行就被告謝吉昌、謝國昌關於執行上開職務所生之侵權行為損害賠償責任，則依民法第188條第1項之規定，與被告謝吉昌、謝國昌連帶負損害賠償責任。故原告依保險法第53條第1項前段規定，代位行使被保險人即訴外人盧承瑜對於被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌之損害賠償請求權，為有理由。
（二）被告張豐南對於被告萬大企業行承攬、而由被告謝吉昌、謝國昌實際施作系爭拆除鐵絲網工作之定作或指示並無過失，故原告依民法第189條但書及保險法第53條第1項之規定，請求被告張豐南負損害賠償責任，為無理由：
⒈按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不
負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第189條定有明文。所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上字第2320號判決參照）。是就定作是否有過失，應就定作事項之內容是否有侵害他人權利之危險性予以認定（最高法院95年度台上字第1355號判決參照旨）。又民法第189條與第19
1條規定負損害賠償責任之要件不同，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工作物為土地上之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，似應優先適用民法第189條規定，而不適用同法第191條規定（最高法院95年度台上字第2550號判決參照）。由是以觀，承攬人執行承攬事項，致侵害他人權利，原則上定作人並不負賠償責任，例外於定作人定作、指示有過失時，始應負責。蓋承攬人對於承攬之事務，一般對於承攬之事項均具有從事之專業能力，而定作人正係因缺乏該項專業能力，方基於社會分工之原理，訂立承攬契約，由承攬人代為完成工作，達成社會最大之經濟效益。是由經濟分析之角度而言，自應適當區劃承攬人、定作人之責任分際，避免定作人對於專業之承攬工作之執行造成他人損害，而需事必躬親，破壞社會分工，且降低承攬契約原始設計之經濟效益。查系爭火災之起火原因係被告萬大企業行向被告張豐南承攬系爭拆除鐵絲網工作，並由被告萬大企業行實際負責人即受告知訴訟人張永金安排被告謝吉昌、謝國昌以乙炔切割，然渠等於施工時，未設置相關防火設備，以致於被告謝吉昌、謝國昌進行施作焊接及氧乙炔切割工作產生之火花，掉落到臺中市○○區○○街○○○號西側○○○區○○街○○○巷○○號接鄰處，引燃保麗龍碗、紙杯釀所致等情，已如事實及理由欄乙之四之（一）所述。
⒉查被告張豐南就系爭工程之定作內容，僅係委請被告萬大企
業行施作系爭拆除鐵絲網工作而已，已如前述，而此種之定作指示，於社會通念上甚為平常，客觀上本無任何導致火災之危險，已難認被告張豐南之定作有何過失可言。次查被告張豐南自陳其是從事麵包店為業（見本院卷二第69頁正面），則其自無以焊接及氧乙炔切割進行系爭拆除鐵絲網工作之專業技術，亦無從認識進行上開工程需用何種施工器具，而有賴被告萬大企業行與其指派之人即被告謝吉昌、謝國昌自行準備需用之工具及材料，則被告張豐南既無相關施工領域之專長，亦無相關之施工器具，其並無具備對被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌之施工方式及技術之指示、安排及監督等能力，應可肯認。且依證人即被告謝國昌於本院準備程序具結證稱：伊並不認識張豐南，係張永金找伊去施作系爭拆除鐵絲網工作，又鐵絲網本來就是焊接起來，所以一定要用乙炔拆除，而張豐南並未告知要怎麼施作或用什麼工具施作，且張豐南只有跟伊和謝吉昌說哪裡要拆，就走了等語（見本院卷二第92頁背面至93頁正面），另被告謝吉昌亦於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問時自稱：施作系爭拆除鐵絲網工作所使用之乙炔，是由張永金提供的等語（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第12848號影卷第11頁正面），核與被告張豐南於警詢時自陳：伊只跟張永金指派之工人即謝吉昌、謝國昌說明要拆掉鐵絲網之後就離開現場，不知道渠等使用何種工具等語（見警影卷第36頁正面）大致相符，則被告張豐南所辯其將系爭拆除鐵絲網工作交由受告知訴訟人張永金及被告謝吉昌、謝國昌施作，並未對渠等之施作有所指示，則被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌如何施作系爭拆除鐵絲網工作，與使用何種工作，均應由被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌本於其專業知識而為判斷，無法令被告張豐南就渠等施作系爭拆除鐵絲網工作不當所致損害負指示過失之責任。
⒊再被告張豐南既缺乏系爭拆除鐵絲網工作之專業技術，又無
相關器具，即無法對該等工作之實施方式、時間及地點加以指示或安排，被告萬大企業行既向被告張豐南承攬系爭拆除鐵絲網工作，又指派被告謝吉昌、謝國昌施作，渠等對使用乙炔切割會產生火花，引燃易燃物，不待他人告知，應有專業上之認識，故渠等施作系爭拆除鐵絲網工作應以安全方式為之，即如設置杜絕火花濺射之設備等其他安全措施，亦不待他人告知，應有其專業上之認識，被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌在施作系爭拆除鐵絲網工作時，不需被告張豐南之告知，即應以其專業之態度施作。況被告謝吉昌於警詢自承：伊為建築鋼構工，從事20餘年等語（見警影卷第2頁背面）、被告謝國昌於警詢亦自承：伊為建築鋼構工，從事約30餘年等語（見警影卷第4頁背面），益見被告謝吉昌、謝國昌之專業。故原告主張被告張豐南應監督系爭拆除鐵絲網工作之進行，負有施工安全之注意義務，竟疏未提醒設置安全設施云云（見本院卷一第2頁；本院卷二第164頁正面），顯非可採。
⒋承上，系爭火災之原因係被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌
未設置安全措施，即貿然使用乙炔切割，因而產生火花引燃附近之易燃物，被告張豐南與訴外人盧承瑜就系爭拆除鐵絲網工作為承攬關係，被告張豐南就被告萬大企業行承攬事項並無定作或指示之過失，訴外人盧承瑜因系爭火災所受之損害，應由被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌負侵權行為之損害賠償責任，被告張豐南不負共同侵權行為責任。而保險法第53條第1項規定既稱代位行使，其本質仍非自己之權利，而係被保險人之權利，故如被保險人對於第三人無損失賠償請求權存在，保險人即無援引上述法條主張行使代位請求權之餘地，訴外人盧承瑜對被告張豐南既無損害賠償請求權存在，則原告亦無依保險法第53條第1項前段規定，代位行使被保險人即訴外人盧承瑜對於被告張豐南之損害賠償請求權。
（三）原告就系爭火災事故給付訴外人盧承瑜之保險金，並未逾越承保範圍：
查原告提出訴外人盧承瑜向其投保之標的地址為訴外人盧承瑜所有坐落在臺中市○○區○○街○○○號之鋼筋混凝土造鐵架鐵皮屋頂三層樓二等建築，並未限於坐落在何地上之鐵皮屋乙情，業據原告提出商業火災保險單、要報書（自101年1月10日起至102年1月10日止、自100年1月10日起至101年1月10日止、自99年1月10日起至100年
1月10日止、自98年1月10日起至99年1月10日止）與97年1月6日查勘所繪製之平面圖附卷可稽（見本院卷二第56頁至61頁）。再依前揭平面圖所示（見本院卷二第61頁），原告承保範圍之左方為空廠房（即被告張豐南所有），對照臺中市政府消防局火災現場平面圖所示（見警影卷第37頁背面），臺中市○○區○○街○○○號左方亦為空廠房，固然原告於97年1月6日所繪製之平面圖所示冷凍庫位置與101年3月10日系爭火災發生後由臺中市政府消防局所繪製平面圖冷凍庫位置不同，惟既不能排除訴外人盧承瑜於向原告投保後至系爭火災發生前，有將冷凍庫位置移位擺放之可能，且原告給付訴外人盧承瑜之保險金範圍均在訴外人盧承瑜之鋼筋混凝土造鐵架鐵皮屋頂三層樓二等建築範圍內，並未理賠前揭被告張豐南所有空廠房之損失，此亦據允揚保險公證人有限公司出具理賠公證報告可憑（見本院卷一第4頁至8頁），則原告就系爭火災給付訴外人盧承瑜之保險金，並未逾越承保範圍。被告張豐南一再辯稱：原告提出鈞院卷二第61頁之平面圖與警影卷之臺中市消防局所繪製平面圖之空廠房圖示不符，逾越保險範圍云云（見本院卷二第16頁背面、第127頁正背面、第
162頁正背面），顯非可信。
（四）訴外人盧承瑜因系爭火災財產損失金額為603萬5,549元：
⒈民法第196條規定不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償
其物因毀損所減少之價額，係就物遭不法毀損之情形，允許被害人除請求回復原狀外，亦得選擇賠償其物因毀損所減少之價額。再損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀態考慮在內，故其價格應以債務人應為賠償之時為準。而債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，自應以請求時或起訴時之市價為準（參照最高法院98年度台上字第994號判決意旨），而依民法第
196條請求賠償物被毀損所減少之價額，固得以修復費用為估定之價準，但以必要者為限（如修復材料以新品換舊品，應予折舊）。
⒉查訴外人盧承瑜因系爭火災受損部分，已經原告委託訴外人
允揚保險公證人有限公司辦理系爭火災事故損失公證事宜，該公證報告認定理算損失賠償金額為603萬5,549元（即折舊後之損失金額），應由原告依承保比例理賠訴外人盧承瑜
394萬4,297元，此有訴外人允揚保險公證人有限公司出具之理賠公證報告可參（見本院卷一第4頁至15頁、第47頁至
118頁、第132頁至376頁）。嗣原告已如數理賠訴外盧承瑜在案，為原告及被告張豐南所不爭執，而被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未就此部分提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，視同自認，堪信原告主張上情為真正。
⒊被告張豐南、謝吉昌對於訴外人允揚保險公證人有限公司所
出具之公證理算報告書之質疑部分（見本院卷二第16頁背面至17頁背面、第96頁正面、第163頁正面），已據訴外人允揚保險公司公證人 陳俊文 於本院準備程序到庭具結證稱：伊等是受原告委任處理系爭火災計算理賠部分，伊先聯絡被保險人確定時間後，初勘現場，初勘之後動產要作損失清單，做完之後一一清點、拍照，建築物部分要丈量及材質登記，作為日後理算基礎，接下來會請被保險人提供給伊等理算損失的資料，不動產部分是依損失的數量乘以損失單價，如果被保險人提供之建築物資料並不合理，伊等就會以當時市價修正再去乘以折舊率，而建築物之理算部分有不同單位，如窗戶、建築材質都有各自的單位，至於貨物部分，原則上伊等會一一清點，本件全部燒掉部分已經無法判斷原物為何，此時被保險人會提供損失清單及配置圖，伊等會以該等物品是否有在配置圖上且材質容積是否容納的下，該等部分伊等之公證報告已有記載且有一一照相，還包括進銷貨的帳冊，然進銷貨的帳冊包括很多，伊等是依照被保險人提出進貨憑證，搭配伊等現場一一清點數量，並再以被保險人提出之單據至市場詢價，又如有動產之使用年數，伊等就會用實際年數計算折舊，如無法得知使用年數，則依等就留百分之30的殘留價值，這是因為實際的東西於系爭火災發生前還在使用，因此伊等不會全部採信被保險人提出之單據，此從被保險人盧承瑜所請求損失金額為1,280萬4,232元，惟伊等核算之實際損失金額為公證報告上所載之理算金額就是扣除折舊的金額即603萬5,549元即明，再本件貨物保險金額只有20
0多萬元，如果不考慮2樓與3樓燒到無法辨認部分，其他可以辨認部分的金額已經超過200多萬元，如果保險標的還有未損失部分，就不可能賠到保額等語（見本院卷二第93頁背面至96頁正面）。
⒋又本院審酌訴外人允揚保險公證人有限公司係受原告委託而
辦理系爭火災損失公證事宜，其進行調查、理算過程既均會同原告、被保險人即訴外人盧承瑜等相關人員，則原告對於訴外人允揚保險公證人有限公司所出具之理算報告所載損失賠償金額，有無不實膨脹之情形，自不可能輕易放過而不嚴加審核之理。否則，原告將面臨先理賠訴外人盧承瑜「溢額」保險金後、卻無法向實際肇事者求償之危險。本院審酌上情以及證人陳俊文相關之證詞後，認為上述公證理算報告書對於訴外人盧承瑜財物損失之認定結果，應堪採信。
（五）原告所得代位訴外人盧承瑜請求被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌給付之賠償金額為301萬5,549元：
⒈被告張豐南雖另辯稱：盧承瑜所有之系爭鐵皮屋屬違章建築
且未設防火巷，且使用被告張豐南前揭圍牆，盧承瑜並在圍牆邊堆放其營業用之塑膠袋及塑膠包裝之易燃物品，有重大疏失云云（見本院卷二第16頁正面）。而被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌雖未同為前述答辯，惟按民事訴訟法第56條第1項之法理，被告張豐南之抗辯為有利於共同被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌，故本院仍應予審酌，併為敘明。查訴外人盧承瑜所有之系爭鐵皮屋雖屬違章建築，然此僅係違反建築行政法規及農業發展條例之管制規定，況就該等法規規範目的而言，顯非在防止鄰屋建築施工時，焊接及氧乙炔切割火花飛濺竄入鄰房，尤非為防止施工人員焊接與氧乙炔切割未能設置防護措施之狀況下，發生火災之目的而設。經查，訴外人盧承瑜因系爭火災所受之上開損失，係因被告謝吉昌、謝國昌進行施作焊接及氧乙炔切割工作產生之火花掉落至臺中市○○區○○街○○○號西側○○○區○○街○○○巷○○號接鄰處，引燃保麗龍碗、紙杯所致，已詳論事實及理由欄乙之四之（一）所示。由是以觀，系爭火災之發生，當與建築行政法規及農業發展條例之管制規定所欲防止之結果無涉。故系爭火災損害，尚難認與訴外人盧承瑜違章情況存有相當因果關係。
⒉損害賠償祇應填補被害人實際損害，保險人代位被害人請求
損害賠償時，依保險法第53條第1項規定，如其損害額超過或等於保險人已給付之賠償金額，固得就其賠償之範圍，代位請求賠償，如其損害額小於保險人已給付之賠償金額，則保險人所得代位請求者，應祇以該損害額為限（最高法院65年台上字第2908號判例要旨參照）。則財產保險契約為損害填補契約，以填補損害為原則，無損害則無需填補。查本件原告未為理賠保險金予訴外人盧承瑜之前，對第三人固無任何權利，然原告亦未限制訴外人盧承瑜與第三人為和解，訴外人盧承瑜選擇由侵權行為人處獲得損害填補，雖無不可，惟其損害若經填補，即無損害，原告即無須對被保險人即訴外人盧承瑜之損失再為賠償，反之，訴外人盧承瑜亦可選擇以保險契約填補損害，保險人為填補之後於賠償範圍內代位向侵權行為人請求賠償，依原告提出之訴外人盧承瑜向原告投保商業火災保險基本條款關於損失之賠償條款第1項中段約定，若訴外人盧承瑜或其他有保險賠償請求權之人不得藉保險而獲得損失補償以外之不當得利。訴外人盧承瑜或其他有保險賠償請求權之人之損失，如已由第三人予以賠償時，就該已獲賠部分不得再向原告請求賠償等語（見本院卷二第
172頁），即係基於損害填補原則之故。經核上揭條款並未限制訴外人盧承瑜在獲賠保險金之前不得與第三人和解之約定，僅係於訴外人盧承瑜在獲取第三人賠償及保險人理賠之不當得利部分有所限制，而訴外人盧承瑜於系爭火災後於10
1年9月6日與被告張豐南、及侵權行為人即被告謝吉昌、謝國昌在本院臺中簡易庭調解成立，並獲得賠償302萬元，且原告就系爭火災於101年11月28日依保險契約給付訴外人盧承瑜394萬4,297元，此據被告張豐南所提出之本院101年度司中調字第2615號調解程序筆錄影本及原告提出之理算書影本在卷（見本院卷一第37頁正面至38頁背面、第15頁），並經本院依職權調取上開調解程序卷宗核閱無訛，且經原告及被告張豐南所不爭執【見事實及理由欄乙之三之（一）之⒊至⒋所述】，而被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未就此部分提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，視同自認。堪認原告依保險契約給付保險金予訴外人盧承瑜前，訴外人盧承瑜已就其因系爭火災所受財產上損失603萬5,549元部分，從被告張豐南、謝吉昌、謝國昌、受告知訴訟人張永金處共獲得302萬元之填補，則訴外人盧承瑜就系爭火災所受損失部分僅餘301萬5,549元尚未獲得填補（計算式：訴外人盧承瑜因系爭火災所受財產上損失為603萬5,549元－訴外人盧承瑜自被告張豐南、謝吉昌、謝國昌、受告知訴訟人張永金處獲得共302萬元之填補＝訴外人盧承瑜因系爭火災所受損失金額未獲填補部分為301萬5,549元）。再依前揭調解筆錄第三點前段約定「日後聲請人（即盧承瑜）之保險人（即原告）就系爭失火燒燬建物等案件，代位訴外人盧承瑜向相對人（即被告張豐南、謝吉昌、謝國昌、受告知訴訟人張永金）請求賠償」等語（見本院卷一第37頁背面），可見被告張豐南、謝吉昌、謝國昌、受告知訴訟人張永金與訴外人盧承瑜所成立之調解內容，尚且包含訴外人盧承瑜得向原告請求給付之保險金部分，且原告得代位其被保險人即訴外人盧承瑜向加害人所得請求之範圍。再訴外人盧承瑜所受損害金額為603萬5,549元，原告給付訴外人盧承瑜之保險金雖為394萬4,297元，然扣除訴外人盧承瑜自被告張豐南、謝吉昌、謝國昌及受告知訴訟人張永金受償之302萬元，訴外人盧承瑜尚有301萬5,
549元之財產損失未受填補，而小於原告給付訴外人盧承瑜之保險金額，依前揭判例要旨，原告僅得請求被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌連帶給付301萬5,549元。原告逾此範圍之請求，洵屬無據，不應准許。
（六）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，同法第233條第1項前段及第203條亦有明文。查原告對被告萬大企業行、謝吉昌及謝國昌依侵權行為及保險代位法律關係之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，則依前揭規定，原告主張被告萬大企業行應自收受起訴狀繕本翌日即103年4月14日起、被告謝吉昌、謝國昌應自104年3月7日起至清償日止，給付按週年利率百分之5計算之遲延利息，於法自屬有據。
五、綜上所述，被告張豐南對訴外人盧承瑜人並不負損失賠償責任，亦即訴外人盧承瑜對被告張豐南並無損失賠償請求權可言，故原告請求被告張豐南賠償其損失，自非正當。而原告依保險契約之約定於賠償訴外人盧承瑜因系爭火災所受之損失後，依侵權行為法律關係及保險法第53條保險代位之規定，請求被告萬大企業行、謝吉昌、謝國昌連帶給付其301萬5,549元，及被告萬大企業行應自103年4月14日起、被告謝吉昌、謝國昌應自104年3月7日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
六、原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；至其敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項。
中華民國104年4月10日
民事第四庭審判長法官陳學德
法官呂明坤法官陳玟珍上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月10日
書記官洪翊薰