裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第857號刑事判決
裁判日期：民國101年07月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
101年度上訴字第857號上訴人即被告 陳泳龍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院一０一年度訴字第二五八號中華民國一０一年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一０一年度毒偵字第二八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳泳龍前在民國（以下同）九十八年間，因違反毒品危害防制條例施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院裁定強制戒治，至九十九年四月二十日經評定戒治成效合格，停止戒治出所，迄九十九年七月七日執行戒治完畢，並由臺中地方法院檢察署檢察官以九十九年度戒毒偵字第七六號為不起訴處分確定。陳泳龍又曾因違反毒品危害防制條案件，經臺灣南投地方法院以八十九年度訴字第十六號判決判處有期徒刑七年四月，再經本院以八十九年度上訴字第一二二０號、最高法院以九十年度臺上字第六七六號分別駁回上訴而確定，入監執行，至九十五年四月十四日縮短刑期假釋出監，期間付保護管束，迄九十六年五月十日假釋期滿未經撤銷假釋付保護管束視為執行完畢（指揮書執行完畢日期為九十六年七月九日，羈押折抵三百四十一日，累進縮刑六十日）。仍不知悔改，明知海洛因與甲基安非他命分別是毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，竟分別基於施用毒品海洛因及甲基安非他命犯意，於一００年十二月二十六日二十時許，在彰化縣花壇鄉岩竹村大嶺巷三十號其住處內，以將毒品海洛因摻入香菸內燒烤吸食方式，施用毒品海洛因一次；又另行起意，在施用毒品海洛因完畢數分鐘以後，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧方式，施用毒品甲基安非他命一次。嗣於一００年十二月三十日二十一時五十分許，陳泳龍駕駛自用小客車途經彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷內為警攔查，在未被有偵查犯罪權限機關或公務員發覺上開犯罪前，主動向員警供述其有上揭施用毒品犯行，自首並願接受裁判，嗣經警得其同意採尿送驗，檢驗結果分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告陳泳龍就以下本案採為判決基礎之證據資料，未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、實體理由
一、上訴人即被告（以下稱被告）陳泳龍經本院傳喚未到庭。然被告對 伊有 於一００年十二月二十六日二十時許，在彰化縣花壇鄉岩竹村大嶺巷三十號住處內，以將毒品海洛因摻入香菸內燒烤吸食方式，施用毒品海洛因一次；在施用毒品海洛因完畢數分鐘後，將毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧方式，施用毒品甲基安非他命一次，而在一００年十二月三十日二十一時五十分許，駕駛自用小客車途經彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷內為警攔查查獲等事實，在警詢、偵查（一０一年度毒偵字第二八一號偵查卷第十五頁至第十六頁、第二九頁）、原審法院一０一年四月十一日十四時五十分行準備程序中、一０一年四月十一日十四時五十分審理中、本院一０一年六月二十五日九時三十分行準備程序中為自白認罪。又被告在如犯罪事實欄所載時間、地點，為警查獲時所採集尿液送鑑定結果，分呈嗎啡與甲基安非他命陽性反應，有「詮昕科技股份有限公司」一０一年一月十二日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、與彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、勘查採證同意書、及員警職務報告各一件在卷可憑；足認被告上開自白認罪供述核與本案客觀事實相符，堪以採為斷罪依據。再查，被告前曾在九十八年間，因違反毒品危害防制條例施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院裁定強制戒治，至九十九年四月二十日經評定戒治成效合格，停止戒治，迄九十九年七月七日執行戒治完畢，並由臺中地方法院檢察署檢察官以九十九年度戒毒偵字第七六號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，被告在本件施用毒品犯行前，已因施用毒品案件，經送觀察勒戒與強制戒治，且於執行強制戒治完畢釋放後，五年之內，再犯本案施用毒品之罪，自應依刑事程序追究。是本案事證明確，被告犯上開施用第一、二級毒品犯行，堪為認定，各依法予以論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定第一級、第二級毒品。是核被告所為，是犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品、及同法條第二項施用第二級毒品罪。被告持有毒品海洛因、甲基安非他命低度行為，分別為施用高度行為所吸收，各不另論罪。被告犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告前曾因違反毒品危害防制條案件，經臺灣南投地方法院以八十九年度訴字第十六號判決判處有期徒刑七年四月，再經本院以八十九年度上訴字第一二二０號、最高法院以九十年度臺上字第六七六號分別駁回上訴而確定，入監執行，至九十五年四月十四日縮短刑期假釋出監，期間付保護管束，迄九十六年五月十日假釋期滿未經撤銷假釋付保護管束視為執行完畢（指揮書執行完畢日期為九十六年七月九日，羈押折抵三百四十一日，累進縮刑六十日），有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告於受上開有期徒刑執行完畢，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，皆為累犯，各應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。再被告於未被有偵查犯罪權限機關或公務員發覺前，主動向員警供述伊犯有上揭施用第一、二級毒品犯行，自首並願接受裁判，有員警職務報告一份在卷可稽，核屬自首，爰各依刑法第六十二條前段規定分別減輕其刑，並均依法予先加重後減輕之。
四、原審判決，以被告犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，均構成累犯，且各有自首減輕其刑適用，應予先加重後減輕其刑，乃依據刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條前段、第五十一條第五款等規定予以論罪科刑，並無違誤；原審判決再審酌被告前因施用毒品，經法院裁定施以強制戒治處分後，猶不思戒絕革除惡習，再犯本件施用第一級、第二級毒品二罪，顯見被告對毒品依賴性甚高，未能徹底認識毒品對人體危害，亦未因前所受強制戒治處分而記取教訓，及被告犯罪之動機、犯罪所生危害主要是戕害自身健康等一切情狀，就被告犯施用第一級、第二級毒品二罪分別量處有期徒刑七月、三月，再依刑法第五十一條第五款規定，定應執行有期徒刑八月之處刑，亦屬允當，並無量刑輕重失據之不當。被告以伊犯上開施用第一級、第二級毒品二罪，應依刑法第五十五條想像競合犯規定論以較重之施用第一級毒品之一罪，原審以數罪併罰方式論斷，為屬有誤，及被告犯上開二罪，有自首減輕其刑適用，並主動配合司法調查，犯罪情狀顯可憫恕，請求依據刑法第五十九條規定減輕其刑云云為由提起上訴，惟查被告在警詢、偵查、原審法院審理中一致供稱是以不同施用毒品海洛因、甲基安非他命方式以施用毒品海洛因、甲基安非他命，並在本院行準備程序中供稱伊是先施用毒品海洛因完畢，數分鐘之後再施用毒品甲基安非他命等語，各有被告之警詢、偵查、原審法院審理、本院行準備程序筆錄在卷可按，是被告犯上開二罪，乃先後犯之，在犯罪時間上有相當差距，為屬數罪，應予以分論併罰，又原審判決亦認被告犯上開二罪核與自首要件相符，分別依據刑法第六十二條自首規定予以減輕其刑，再者施用毒品犯行，在犯罪客觀情狀上實難認有何情堪憫恕之處，應無刑法第五十九條酌減其刑適用，是被告上訴理由所指，並無可採信，為無理由，上訴自應予以駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待被告陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國101年7月17日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官簡源希法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國101年7月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。