裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年家上字第2號民事判決
裁判日期：民國94年07月05日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度家上字第2號上訴人乙○○訴訟代理人 曾仁勇 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 何建宏 律師複代理人 徐朝琴 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國93年10月4日臺灣台南地方法院第一審判決（93年度婚字第379號）提起上訴，本院於94年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
確認兩造間婚姻不成立。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：准上訴人與被上訴人離婚。㈢備位聲明：確認上訴人與被上訴人間婚姻不成立。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：㈠民法第1052條第2項但書固規定「難以維持婚姻之重大事由
應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」。然若夫妻雙方均有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，以符合公平，有最高法院87台上3023號、90年度台上字第2215號、91年度台上字第2023號判決意旨可供參照。
㈡本件應予酌究者，並非在於兩造間婚前之約定有無效力問題
，原審逕認兩造間於婚前之約定為無效，遽以駁回上訴人在第一審之訴，尚有違誤，茲詳述如後：
⑴兩造間之婚姻並無以組織家庭共同生活為目的之真意：
查被上訴人並不否認於民國（下同）93年3月間，在証人即算命師 洪明瑞 （川）處諮詢時，向洪明瑞及上訴人承認伊說過：「那時候要結婚前有先答應說她先嫁給我之後再去離婚，因為她不想結婚，我有跟她講過，這是我先答應她，我也有說好‧‧‧」等語；惟辯稱渠係不願與上訴人起爭執，所為附和之詞；然綜觀兩造在與証人洪明瑞談話時所錄對話譯文內容顯示，應非僅為附和之詞，且該譯文內容之對話，被上訴人亦坦承確為其所說；故上訴人主張兩造間婚姻，僅為求好聚好散，在形式上、情感上予被上訴人有所慰藉，並無以組織家庭生活為目的之真意，被上訴人並向上訴人承諾兩造於結婚後，即願辦理協議離婚等語，確屬實情。
⑵兩造間確有難以維持婚姻之重大事由：
①兩造之結婚，並無以組織家庭共同生活為目的，已如前
述；婚後仍維持各自生活，並未同住，實際亦未履行夫妻間之各項義務，結婚當天，雖同住被上訴人家中，然並無夫妻間實質之性生活，嗣後雖於過年期間，至被上訴人家中三天，乃被上訴人要求於農曆過年期間，需至其家一起過年三天，俟農曆過完年後，即願與上訴人辦理離婚手續之故，事後卻又反悔，拒不辦理，惟仍未發生性關係。
②另查，93年5月20日，被上訴人及其母親分別打電話至
上訴人工作場所咆哮，要求撤回離婚訴訟及歸還其先前致贈上訴人母親之兩只金手鐲及戒指，即願辦理協議離婚。翌日（即5月21日），早上約8至9時間，被上訴人之母親並前往上訴人娘家，向上訴人父母親咆哮，辱罵上訴人係狐狸精、破壞伊家庭，且要求上訴人不要再糾纏其子，亦別再踏進伊家門一步，渠時上訴人之父母親及多位鄰居在場，由於被上訴人之母言語諸多辱罵之詞，上訴人父親乃撥打一一○報案，請警方處理，惟其知悉報警後，於二位員警趕到前，即倉促離去。
③被上訴人因其母親至上訴人娘家吵鬧辱罵，乃不斷打電
話要求上訴人及上訴人母親勿提出刑事告訴，要求上訴人只要歸還伊兩只金手鐲及戒指，即願辦理離婚等語，於是上訴人乃應被上訴人之約，於93年5月23日下午約5時許，前往台南市○○路摩斯漢堡店協商，上訴人並當場歸還被上訴人兩只金手鐲及戒指，詎被上訴人卻再毀承諾，拒不辦理離婚，被上訴人如此不重承諾，反反覆覆，又如何能繼續維持婚姻？④是兩造間於婚前之上揭約定，縱使無效，但兩造間並無
共組家庭，共同生活至為明確，且婚後兩造間並未同住，以及兩造及家人間存有前述嚴重糾紛，堪認確有難以繼續維持婚姻之重大事由。
㈢再者，被上訴人於婚前既已承諾於婚後即願辦理離婚，事後
卻一再反悔，是兩造間本既無真正共同組織家庭生活為目的，所以婚後各自分居獨立生活，婚姻徒具形式，且參以婚後兩造及家人間之嚴重爭執，兩造間確存有難以維持婚姻之重大事由，全係被上訴人不重言諾，事後反悔所造成，應認係被上訴人之過失所致；縱或上訴人於婚前因輕信被上訴人之承諾，而有所疏失，可歸責程度亦較被上訴人為輕，依法自得請求離婚。
㈣就備位聲明部分：
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。而所謂通謀虛偽表思意示，指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言。準此，婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活為目的，若男女雙方非以組織家庭共同生活為目的之真意，而係基於其他因素而為通謀虛偽意思表示，僅在形式上辦理結婚手續，其婚姻依法應為無效，婚姻自屬不成立。經查兩造間之婚姻，並無以組織家庭，共同生活為目的之真意：
⑴上訴人於89年間，與被上訴人相識交往，嗣於91年間，被
上訴人之母知悉上訴人曾離過婚，乃至上訴人工作場所即麻豆新樓醫院找上訴人，語氣不佳，力阻上訴人與被上訴人交往，上訴人深知與被上訴人若再繼續交往未來不可能幸福，因此，上訴人即多次向被上訴人提議分手並與被上訴人漸行疏遠；嗣被上訴人仍糾纏不休，竟多次向上訴人表示，因其曾在神明前發過誓，如果沒有與上訴人結婚，會被汽車撞死等語，只要上訴人讓伊在情感上有一個結果可以交待，在形式上辦理結婚手續，即同意分手，被上訴人遂提議先辦理結婚，作為伊情感上之交待，並向上訴人承諾結婚登記後即願協議離婚。上訴人為求好聚好散，兩造遂於93年1月3日前往民間公證人事務所辦理公證結婚，被上訴人並持相關資料逕行辦理結婚登記。惟兩造自始既無以組織家庭，共同生活之真意，故迄仍維持各自生活，並未同住，實際亦未履行夫妻間之各項義務。
⑵証人 洪梁阿樁 （即上訴人之母）証述：上訴人並沒有要與
被上訴人結婚的意思，後來被上訴人還去我家跪我‧‧並說他在神明前有發過誓，說如果沒有與我女兒結婚，他會被汽車撞死‧‧‧事後（指婚後）我問被上訴人，他說是為了要騙上訴人結婚‧‧‧等語。顯見上訴人主張兩造間結婚，僅係在感情上、形式上予被上訴人有所慰藉，應屬可信。
⑶再者，被上訴人並不否認於兩造在算命師 洪明川 處諮詢時
，承認：「‧‧‧要結婚前有先答應她，她先嫁給我之後再離婚，因為她不想結婚，我有跟她講過，這是我先答應她，我也有說好‧‧‧」等語，已見前述，上訴人主張兩造間婚姻僅為求好聚好散，並無以組織家庭生活為目的之真意，應屬可信。
⑷自結婚迄今，僅結婚當天，同住被上訴人家中，然並無夫
妻間實質之性生活，於93年農曆過年期間，至被上訴人家中3天，乃被上訴人要求於農曆過年期間，需至其家一起過年三天，俟農曆過完年後，即願與上訴人辦理離婚手續之故，事後被上訴人卻又反悔，拒不辦理，惟期間仍未發生性關係。
三、証據：援用原審所提証據，並聲請訊問証人洪梁阿樁，並向高雄縣警察局函查報案資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴及追加備位之訴均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：㈠兩造結婚時非無以組織家庭共同生活為目的之真意：
⑴兩造於婚前，上訴人尚在猶疑決定是否與被上訴人共結連
理時，曾一同前往證人洪明瑞處尋求指點。待洪明瑞給予分析建議後，上訴人乃有所決定，兩造基於結婚之意願，於93年11月間，由被上訴人阿姨與表姊夫陪同被上訴人至上訴人家中提親，定大喜之日，嗣後更依禮俗給付上訴人聘金、戒子、致送喜餅，期間兩造亦共同挑選家具、家飾佈置位於被上訴人家中之新房，均與他人辦理婚姻大事之程序無分軒輊。因上訴人託稱醫院工作繁忙，且前次婚姻結果後曾與醫院內醫生交往，不願大張旗鼓宣揚結婚喜訊，被上訴人才低調將此人生大事以公證方式簡單完成儀式，1月3日則在家擺設二桌宴請至親數人。
⑵倘設被上訴人無與上訴人組織家庭共同生活之意願，只求
雙方好聚好散，情感上有所慰藉，被上訴人大可直接與上訴人為結婚公證手續以取得夫妻名義即可，何須花費金錢佈置新房、給付聘金？況且，依上訴人側錄之93年3月間某日於證人洪明瑞處對話內容，被上訴人自稱與上訴人共組家庭為其一直以來人生目標云云，足見被上訴人真情流露，與上訴人共組家庭意願強烈，何來「結婚只是形式上、情感上有所慰藉」之情？㈡兩造間縱有難以維持婚姻之重大事由，亦非可歸責於被上訴人：
⑴查上訴人於結婚當天晚上確與被上訴人同床共枕而眠，為
上訴人所不爭執。另依事前反對兩造結婚最力之被上訴人之母親於原審證稱：「結婚當天，原告有來住我家，第2天去上班就沒有回來，結婚自12月迄1月間，只回來3、4次，農曆初2回娘家就沒有回來．．．」等語，為上訴人所不否認，其所謂「結婚自12月迄1月間」，應指農曆時間。則未履行同居義務者為上訴人，其行為悖於為人妻、媳常理，同住家中長輩難免有所微辭，至於93年5月20日被上訴人與母親分別打電話到其工作場所要求撤回離婚訴訟及先前致贈之手鐲、戒指，即願辦理協議離婚，及被上訴人母親翌日前往上訴人娘家，向上訴人父母親咆哮、辱罵上人為狐狸精云云，則屬子虛。縱有言語上爭執，亦係為人母者對媳婦婚後不入家門，婚後未屆半載即提起離婚訴訟之不滿情緒反應。而此爭執與不安之惹起，非不可歸責於上訴人前揭悖乎常情作為。
⑵若謂上訴人故意不履行同居義務致兩造無從共同生活，且
因該不履行同居義務及對被上訴人提起離婚訴訟，致引發兩造家人間存有糾紛，可由上訴人主張有難以維持婚姻之重大事由而據以離婚，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，違反自己清白之法理，有欠公允，亦與現行法律將消極破綻主義之精神不符。
㈢被上訴人於93年12月25日與上訴人共進晚餐慶祝西洋聖誕節
時，固有對上訴人突然提出之「結婚後離婚」說法為同意，惟當時婚期已訂，認上訴人只是情緒上反覆而未當一回事隨口允諾。縱有此約定，亦因背於公序良俗而無效，被上訴人焉能猶如兒戲之約定率然離婚？況且以被上訴人家中父母長輩觀念之守舊，當初與上訴人交往，甚至欲進一步結為連理時反對之烈情形觀之，若承諾只是結婚後再馬上辦理離婚登記，被上訴人根本毋庸告知父母，並費心說服父母接納，足見被上訴人根本未有不與上訴人結婚之真意。該約定既無效力，被上訴人衡量輕重而不隨上訴人情緒起舞，焉能認被上訴人不重言諾而就婚姻之不能維持有可歸責之處？㈣證人洪梁阿樁於原審證詞不實，被上訴人否認之。蓋如上訴
人未發自真意同意與被上訴人結婚，就算被上訴人向洪梁阿樁陳述在神明前有發過誓，說如果沒有與伊女兒結婚，會被汽車撞死等語，則果真沒有結婚而受誓約懲罰之不利益係歸於被上訴人，非上訴人，為人父母者焉有因即將對他人生命、身體、健康產生之不利益威脅而強迫自己女兒違背自己意願結婚之理？㈤甚至，兩造結婚之後，如預有離婚之意，上訴人亦無庸提供
身份證及戶籍資料讓被上訴人辦理結婚登記，並將上訴人戶籍遷往被上訴人住處。
㈥本件上訴人個性反覆、遊移不定，於93年10月間同意結婚後
，被上訴人即為籌辦婚禮程序而忙碌，直至同年12月25日當天兩造共同吃飯席間，上訴人才又提出結婚後離婚要求，惟未拒絕結婚，被上訴人以為上訴人婚前情緒焦慮，為思安撫而隨口允諾，再於94年1月3日前往公證人處為公證結婚，並在被上訴人家中擺席宴客，均未有異，則兩造結婚當屬真意。
三、証據：援用原審所提証據。理由
一、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起或於第一審或於第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。上訴人於原審僅提起離婚之訴，上訴本院後，追加備位請求為「確認上訴人與被上訴人間婚姻不成立」，依上說明於法有據，先予敘明。
二、上訴人主張：伊與被上訴人於89年間認識交往，其後因被上訴人之母知悉其曾離婚，反對二人來往，乃漸疏遠，嗣被上訴人竟多方糾纏，表示只要讓伊在情感上有一個結果可以交待，形式上有所慰藉，即同意分手，提議先辦理結婚，承諾結婚登記後即辦理協議離婚。伊為求好聚好散，遂允其所求，於93年1月3日前往民間公證人事務所辦理公證結婚，並辦妥結婚登記，公証結婚後，兩造並未共同生活，被上訴人且反悔未辦理協議離婚，多方籍口拖延至今，兩造間之婚姻，純為被上訴人求得主觀情感上慰藉，並非共同生活為目的，自始既有難以維持之重大事由存在，婚後仍維持各自生活，並無實質之婚姻生活，兩造均無繼續維持婚姻之情，爰依民法第1052條第2項規定，先位請求判決准兩造離婚，備位聲明，求為判決確認兩造婚姻不成立等語。
三、被上訴人則以：伊係按本省習俗由親友陪同下聘、送喜餅、訂婚，二人亦一同佈置新房，婚後亦一同生活，農曆過年後上訴人以工作繁忙為由未再返家同居，伊尊重上訴人之工作，未堅持上訴人須返家同居，顯見伊與確有與上訴人結婚之意思，非所謂尋求精神上慰籍而已，被上訴人未答應上訴人主張「結婚後馬上離婚」形同兒戲之要求，若有「結婚後離婚」之條件，與婚姻本質相悖，違反公序良俗此項約定亦無效，又兩造未同居以營婚姻生活，係上訴人之行為所生，乃其過失，非可歸責被上訴人，亦不符民法第1052第2項之要件等語，資為抗辯。
四、上訴人主張，兩造於93年1月3日在民間公証處結婚並辦妥結婚登記之事實，已據其提出戶籍謄本為証，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。茲上訴人主張，兩造間婚前婚後均無共組家庭共同生活之意思，且婚後各自生活並無夫妻之實，兩造婚姻有重大難以維持之事由，先位聲明請求判決離婚，備位聲明請求確認兩造間婚姻不成立等語，被上訴人則否認上訴人主張，並以前開情詞置辯。是本件應審究者，乃兩造間婚姻是否成立生效？若結婚生效，是否有裁判離婚之事由？
五、經查：㈠按預備合併之訴，依最高法院64台上字第82號判例意旨，係
指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴，獲得有理由之判決之訴之合併而言。依判例意旨觀之，先後位之二訴，須立於不能併存之關係。至先後位之順序，實務上並未限制其在事理上或邏輯上應按一定順序排定，而係任由當事人自由決定其先後位聲明，此乃民事訴訟法採處分權主義之當然結果。又就預備合併之訴，原告既已自行排定其先後位順序，故實務上，向例均先就先位聲明為判決，若先位聲明有理由，則不就後位聲明加以判決，必於先位聲明無理由時，始就後（備）位聲明加以判決。但就本件訴訟言之，離婚之訴與確認婚姻無效或不成立訴訟，二者之間有邏輯上之先後關係，即若婚姻不成立或無效，則不生離婚之問題，故就論述上而言，本件自應先審究兩造間婚姻是否成立？有效？合先敘明。
㈡次按婚姻無效，依民法第988條本文觀之，似僅有結婚因不
具備第982條第1項所規定之方式，與違反第983條禁婚親限制或第985條重婚、同時婚規定等四種。但現今學者通說，均認為親屬法並非採限制說，即除本條規定外，相當於外國法制之婚姻不成立，在我國亦應認為婚姻無效，諸如當事人無結婚之意思。譬如心中保留、通謀虛偽意思表示等均屬之。（ 戴炎輝 、 戴東雄 合著，中國親屬法第126頁、 陳棋炎 等三人合著，民法親屬新論，第96頁、 林菊枝 ，親屬法新論，第71頁）。又身分行為，一般有心素、體素及一定之方式三要素。即㈠須有身分行為之效力意思。即須有具有身分行為之心素（為感情意思及理智之渾然結合）與體素(即身分之生活事實，譬如夫妻生活之結合）。㈡須有法律的表示行為之方式。即須具有一定之形式。體素、心素兩者結合之事實與方式聯結時，始完全成立身分行為，欠缺方式者身分行為不成立，完全欠缺身分效力意思，而僅有方式之存在者，身分行為無效。（史尚寬，親屬法論，第16頁）。
㈢又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示無效，民法第87條
第1項前段定有明文。而所謂通謀虛偽表思意示，指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言。準此，婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活為目的，若男女雙方非以組織家庭共同生活為目的之真意，而係基於其他因素而為通謀虛偽意思表示，僅在形式上辦理結婚手續，其婚姻依法應為無效，按諸上開說明，婚姻自屬無效。
㈣經查：
⑴兩造間之婚姻，並無以組織家庭，共同生活為目的之真意（欠缺心素）：
①上訴人主張，兩造於89年間相識交往，91年間，因被上
訴人之母知悉上訴人曾有一次婚姻，反對二人來往，曾至其服務之單位阻撓二人交往之事實，為被上訴人所不爭執，雖其後二人仍有往來，但上訴人同時間亦與另一位同事交往，此為被上訴人所自行主張者，再參諸被上訴人答辯狀所述，92年12月25日（距結婚不到十天）二人進餐時，上訴人表示結婚後即離婚，被上訴人以婚期已定無奈，暫時答應，亦堪佐證，是在上訴人主觀上，並無被上訴人係其終身伴侶之期待之意思。
②上訴人主張，其所以與被上訴人辦理公証結婚，係因被
上訴人向其表示，因被上訴人向神明發誓，若未與上訴人結婚會被汽車撞死，只要上訴人讓伊在情感上有一個結果可以交待，即同意分手，被上訴人提議先辦理結婚，並向上訴人承諾結婚登記後即願辦理協議離婚。上訴人為求好聚好散，乃同意完成此手續一節，被上訴人雖否認此事，但証人洪梁阿樁（上訴人之母，被上訴人之岳母）於原審証稱：「剛開始原告並沒有要與被上訴人結婚的意思，後來被告還去我家跪我，並說他在神明前有發過誓，說如果沒有與我女兒結婚，他會被汽車撞死我才逼我女兒與被告結婚‧‧‧事後（指婚後）我問被上訴人，他說是為了要騙上訴人結婚‧‧‧」等語（原審卷，第26頁）。該証人於本院審理時亦証述：「公証結婚時，有問我女兒，被上訴人是否同意先結婚再辦離婚，被上訴人有同意。」（本院卷第43頁）。被上訴人於本院審理時，在証人上開証述之後，亦承認：「確有對岳母說公証結婚後要再離婚。．．．我不願正面衝突，我是虛以委蛇，暫時承諾．．．」，依証人二次証言，及被上訴人自承確曾對証人為上開言詞，是上訴人此部分主張，應屬事實。被上訴人利用上訴人之母之不忍之心，及上訴人為擺脫糾纏之意思，而配合被上訴人完成一定儀式，應堪認定。又一般男女，若經長期交往，情感成熟後結婚，若經訂婚儀式，必定由雙方家長出面，訂婚男女均出席，乃被上訴人主張其經下聘訂婚儀式云云，惟查所謂訂婚，實係被上訴人與其阿姨、表姐三人前往女方家，其父母未出席，而女方則主角（上訴人）當天並不在家，此為上訴人所述，被上訴人亦不爭執，顯見上訴人主張訂婚係被上訴人片面為之，伊並不同意非屬子虛。依此事實亦可得知上訴人方面對此婚姻自始即無期待。
③兩造間曾因是否結婚一事，向命理師諮商，已據証人洪
明川於原審証述在卷，於諮詢間，被上訴人曾向命理師洪明川承認「說過要結婚前有先答應她，她先嫁給我之後再離婚，因為她不想結婚，我有跟她講過，這是我先答應她，我也有說好‧‧‧」「‧‧‧其實我們這樣也不算夫妻‧‧‧」等語，已據上訴人提出錄音帶並譯文可按（原審卷第50頁），被上訴人對上開錄音帶及譯文之真正並不爭執，其抗辯係不願與上訴人起爭執，所為附和之詞，核屬避重就輕之詞，不可採。再參諸前述上訴人之母之證言，顯見上訴人主張，其並無真意與被上訴人結婚一節，堪以採信。
⑵兩造婚後事實上各自生活，並未同住，未履行夫妻間之各項義務（欠缺體素）：
①兩造結婚迄今，僅結婚當天，同住被上訴人家中，次日
上訴人即回麻豆新樓醫院上班，以後未再回被上訴人家中同住，至當年農曆過年期間，再回到被上訴人家中住至農曆初二以後，未再返回被上訴人家中，此為兩造所不爭執，核與被上訴人之母於原審所為証述大致相符。
②查兩造係年輕人，新婚伊始，按諸常理，本應如膠似漆
，難捨難分，或則蜜月旅行，或則同進同出豈有於新婚第2天，上訴人即照常上班未請婚假與夫共享蜜月之理，又豈有第2天即未返回夫家居住之事，而夫家未感覺怪異質問？凡此諸多不合事理之事，被上訴人竟未如一般新婚夫妻通常必有之處置，即到新娘家中要求新娘返家，竟漠然處之，顯見其自始即知雙方間之婚姻，乃係一項形式而已。兩造並無積極共同生活之意思，亦無積極履行夫妻生活之意思之行為。查上訴人上班地點在麻豆，與被上訴人住家台南市並非遙遠，交通亦甚方便，二人苟係真心結婚，被上訴人接送上下班甚為方便，被上訴人抗辯尊重上訴人工作，未反對上訴人不回家住云云，乃避重就輕之詞，不足採。又上訴人於農曆過年在被上訴人家住二、三天，固屬事實，但上訴人主張係被上訴人要求上訴人配合扮演，作為過年後協議離婚之條件，證諸二人因協議離婚之事多方交涉，被上訴人於婚前即曾對上訴人及其母為上開結婚後離婚之允諾等事證以觀，上訴人之主張，應屬可信。
⑶綜上所述，兩造間之婚姻，欠缺結婚之心素與共同生活之體素，乃通謀虛偽表示，應屬無效。
㈤末婚姻無效與婚姻不成立，兩者其主張方法與效力均相同，
故學者認為不必區別婚姻不成立與婚姻無效者，又因民法第988條本文之規定體例，若係採限制說，則除該條文以外之原因，均應以之為婚姻不成立。（戴炎輝、戴東雄合著，第124頁），故學者間，乃有認為實務上當事人訴求確認婚姻不成立，類多以婚姻無效為其起訴之原因事實，鮮有請求法院宣告婚姻無效之例。（ 吳明軒 著，中國民事訴訟法下冊1698頁， 楊建華 著，問題研析民事訴訟法㈡第390頁以下），本件兩造婚姻既屬無效，且非因民法第988條本文所定之列舉原因，則按諸實務上見解，應屬所謂婚姻不成立，上訴人此部分主張，尚屬可採。又兩造間就婚姻是否不成立既有爭執，且戶籍登記簿上又記載兩造係夫妻，則上訴人法律上地位確有不安狀態，且能以確認判決加以除去，則上訴人提起本件確認之訴，自屬有法律上利益。
㈥按離婚者，乃完全有效成立之婚姻，於夫妻生存中予以解消
之謂，兩造間婚姻既不成立，則上訴人先位聲明，請求判決離婚，即屬於法無據，不應准許。
六、從而，上訴人本於民法第1052條第2項規定，先位請求判決准兩造離婚，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人離婚之請求，於法並無不合，上訴人上訴求為廢棄改判，上訴為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院追加備位聲明，求為確認兩造婚姻不成立，則屬有據，應予准許。本件事證已明確，兩造間就有無離婚事由所為論述，不再贅述，再併予說明。
七、據上論結，本件上訴為無理，上訴人之追加備位之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年7月5日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王浦傑法官吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年7月8日
書記官易慧玲
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