裁判字號：臺灣臺中地方法院100年易字第1619號刑事判決
裁判日期：民國100年06月13日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度易字第1619號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告洪安益
洪安平上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9254號），本院判決如下：
主文洪安益共同踰越安全設備竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪安平共同踰越安全設備竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、洪安益曾於民國99年間因竊盜案件，經本院以99年度沙簡字第505號判決判處有期徒刑3月確定，甫於100年3月5日執行完畢；洪安平則因強盜案件，經本院以91年度訴字第416號判決判處有期徒刑7年4月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴字第416號判決上訴駁回，上訴後復經最高法院於91年9月4日以91年度台上字第4878號判決駁回上訴確定，嗣於97年6月9日假釋付保護管束出監，復於98年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第855判決判處有期徒刑5月確定，上開假釋並經撤銷，於98年9月25日入監執行殘刑7月19日及接續執行上開竊盜案件之有期徒刑5月，於99年10月13日執行完畢。
二、詎洪安益、洪安平均不知悔改，2人於100年4月20日上午8時許，共同騎乘車牌號碼000-000號重型機車行經 蔡木欽 所有位在臺中市○○區○○路之「震灃機械有限公司」倉庫，見該倉庫無人看守，且環繞該倉庫土地之外圍雖有以鐵皮、鐵欄杆等製成之圍籬圈圍以防閑，然該鐵皮圍籬右側邊緣因有部分鐵皮掉落而遺有缺口，竟即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日上午8時25分許，兩人自該缺口踰越上開鐵皮圍籬之鐵欄杆，進入倉庫所附連圍繞之土地，再推開該倉庫之大門進入倉庫內（大門門鎖已遭破壞，但無證據證明係遭洪安益、洪安平破壞），兩人並即在倉庫內著手搜尋可供行竊之財物，旋為途經該處之蔡木欽發覺倉庫大門有遭打開之跡象，立即報警及通知公司員工前來查看，洪安益、洪安平2人察覺犯行暴露後，即自倉庫內往大門右側草叢逃逸，惟仍為自後追捕之蔡木欽等人當場逮捕，因之未遂，嗣為警 在渠 等停放在上址倉庫對面田地旁之上開重型機車置物箱內扣得洪安平所有之老虎鉗、鐵鑿子、螺絲起子各1支等物品。
三、案經蔡木欽訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即告訴人蔡木欽於偵查中之證述，係以證人身分經具結而為陳述，而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，而具極高之可信性，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度有受擔保，並無顯不可信的情形，應符合上開規定，即得例外採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本院認定事實所憑之其餘供述證據，公訴人及被告洪安益、洪安平於本院準備程序均不爭執或表示同意為本案之證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈢卷附之刑案現場採證照片，並非被告以外之人在審判外之陳
述，且與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。此外，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，復經本院踐行調查證據程序，自有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告洪安益部分：
上開犯罪事實，業據被告洪安益於本院準備程序、審理時坦認在卷（本院卷第33頁、第38頁背面），核與證人即被害人蔡木欽於警詢、偵查證述其發現上址倉庫遭人入侵，並見被告洪安益、洪安平2人往倉庫右側之草叢逃逸，遭當場逮捕等情節相符，且有員警職務報告、刑案現場測繪圖、刑案現場採證照片18張附卷可稽，足認被告洪安益之自白與事實相符，犯行堪以認定，應依法論科。
㈡被告洪安平部分：
被告洪安平固坦認有於上揭時、地，與其兄被告洪安益，自上開倉庫鐵皮圍籬右側邊緣缺口踰越鐵欄杆，進入倉庫附連圍繞之土地，再推開該倉庫之大門進入倉庫內等情，惟矢口否認有何上開加重竊盜犯行，辯稱：當天是伊提議要進去該倉庫的，伊跟哥哥打算進去撿一些破銅爛鐵拿去賣，沒有要偷的意思，因該處看起來就像廢棄工廠，應該可以進去撿東西，但是進去看後，倉庫裡面有放一些大型機械，因為太大項了，根本沒有辦法拿走，是在要離開現場時才被告訴人發現，伊沒有探頭出來看過云云。經查：
⒈本件係由被告洪安平提議進入上開倉庫竊取鐵器，被告2人
乃共同踰越上開安全設備缺口侵入上開倉庫，惟尚未得手即為告訴人蔡木欽發現追捕等情，業據共同被告洪安益於本院準備程序時供述：伊跟弟弟當天進去本來打算要偷鐵器的東西，但是進去還沒有偷到東西就被抓；伊跟弟弟是從倉庫圍牆的一個缺口鑽進去的，但鑽進去之後，倉庫的門不是我們破壞的，去的時候門就是打開的，我們打開門直接進去倉庫裡面，裡面都是一些鐵器的東西，但裡面的東西都還沒有搬，就有聽到人的聲音，伊跟弟弟都嚇一跳，伊沒有探頭出來看，但弟弟有探頭出去看是否有人來了，弟弟跟伊說警察來了，然後伊就先跑了，他也跟著跑；是弟弟洪安平提議說要去倉庫裡面偷等語明確（見本院卷第33頁），衡之被告洪安益亦為本案共同被告之一，若無其事，當無自陷己身於罪而虛偽供述之理。
⒉被告洪安平雖以前詞為辯，惟查，上址之倉庫外圍附連土地
，土地邊界均以鐵皮及鐵欄杆圈圍，且該倉庫建築外觀正常，未見有何破損之處，其內附連之土地上亦無何堆置雜物，凌亂不潔之狀況，有卷附之現場照片（警卷第20頁、偵卷第
42-45頁）可稽，是上址倉庫之外觀實無任何跡象顯示係廢棄不用之倉庫，被告洪安平上開所辯顯與事實不符，況縱認該倉庫係屬廢棄無人使用之倉庫，被告等亦不得未經所有權人同意，恣意進入其內拿取物品，其理至明，上開所辯無非狡辯之詞，無足憑採。
⒊再者，「侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀
念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，上訴人在其主觀上既以竊盜為目的侵入廖○聰住處，並已進入 廖某 臥房，留滯時間有數分鐘之久，用眼睛搜尋財物，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行」，此有最高法院84年度台上字第4341號判決意旨可資參照。本件被告洪安益、洪安平進入倉庫後，在其內停留之時間約10分鐘，其間均在看鐵、其內之機械等情，業據被告洪安益供述在卷（本院卷第37頁背面），復酌以被告洪安平於警詢時供述：我們在倉庫內尋找物品，覺得該處是有人的，所以決定離開等語（警卷第4頁），及於本院陳稱：進去看後，倉庫裡面有放一些大型機械，因為太大項了，根本沒有辦法拿走等語，則以被告等於倉庫內停留達數分鐘以上，且均自承已以眼睛搜尋財物，縱因倉庫內物件較大，一時未將之置於自己實力支配下，揆諸前揭判決意旨，被告等所為客觀上已足認係與侵犯他人財物之行為有關，顯已著手於竊盜行為之實行，其後，雖因遭告訴人蔡木欽發現乃致不遂，所為自已該當於踰越安全設備竊盜未遂之構成要件。
⒋基上所述，被告洪安平辯稱其係入內撿破銅爛鐵，並無竊盜
犯意云云，無法憑採，其共同加重竊盜未遂犯行已為明確，應依法論科。
㈢公訴意旨雖據告訴人蔡木欽之指訴，認被告洪安益、洪安平
除已著手物色倉庫內之財物，並下手搬移倉庫內重約90公斤之生鐵等情，惟被告2人就此堅決否認，均稱：並未搬動倉庫內之物品等語。且查，告訴人蔡木欽雖於本件案發後指訴上開倉庫之大門明顯遭破壞，其內並失竊馬達2台、光圓鐵棒短少，倉庫內之生鐵並由倉庫後方往前搬動至大門口附近等情，然因被告洪安益、洪安平均否認有破壞倉庫門鎖及竊取上開馬達、光圓鐵棒等物，且本案並未查扣任何告訴人所指失竊之物，或有被告洪安益、洪安平破壞系爭倉庫大門之證據，公訴意旨乃認本案被告行為時，係「推開該倉庫已遭不詳之人先行破壞門鎖之大門進入倉庫內」，此參本案起訴書即明，應係認在被告之前，已有其他人侵入倉庫，且認本件被告洪安益、洪安平均僅構成未遂。而本件被告洪安益、洪安平遭逮捕後，雖在上開倉庫大門口附近扣得重約90公斤之生鐵1塊，並已還發告訴人領回，有卷附之照片、贓物認領保管單1紙可稽，然被告2人於警詢時即已否認曾搬動該塊生鐵，移送機關既未能於查獲之第一時間點勘驗被告洪安益、洪安平雙手手掌，以確認被告2人手部是否有因搬運生鐵而殘留鐵誘之痕跡，或採取生鐵上之指紋以確認有無被告洪安益、洪安平之指紋遺留其上，即將之發還告訴人，就此部分之蒐證實有未竟之處，本案既然無法全然排除在被告洪安益、洪安平進入系爭倉庫前，另有他人入侵之可能，且在卷內尚乏積極證據足以證明被告洪安益、洪安平確有搬動上開生鐵之情況下，自無法逕以被告2人有進入倉庫並其內留滯之狀況，即推認被告洪安益、洪安平有搬動上開生鐵之行為，公訴人此部分之主張尚乏其據，惟此部分事實之認定並不影響被告洪安益、洪安平已著手於竊盜行為實行之認定，已述之如前，併予敘明。
三、論罪科刑之理由：㈠新舊法比較說明：被告洪安益、洪安平行為後，刑法第321
條第1項規定，已於100年1月26日修正公布，並自同年月28日起生效施行，修正前刑法第321條第1項第1款規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」；修正後刑法第321條第1項第1款則規定：
「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，因修正後刑法第321條第1項於法定本刑增訂「得併科新臺幣十萬元以下罰金」，且修正後之刑法第321條第1項第1款之構成要件刪除「於夜間」之限制，就該款加重條件擴大不論於夜間或非夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者，均有其適用，經比較新舊法之結果，因修正後之刑法第321條第1項規定非有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用被告2人行為時即修正前之刑法第321條第
1項規定論處。㈡按修正前刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社
會通常觀念足認為防盜之設備而言。又籬笆本係因防閑而設，自屬安全設備之一種，且究與牆垣係用土磚作成之性質有間（最高法院45年台上字第210號判例、55年台上字第547號判例參照）。被告洪安益、洪安平共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同踰越性質同於籬笆之以鐵皮、鐵欄杆製成之圍籬行竊未遂，核渠等所為，均係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第2款之踰越安全設備竊盜未遂罪。被告洪安益、洪安平踰越安全設備而入倉庫內行竊，其侵入附連圍繞土地及倉庫之行為已結合於上述加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入他人住宅或附連圍繞土地罪（最高法院27年上字第1887號判例參照），附予敘明。
㈢被告洪安益、洪安平就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈣被告洪安益、洪安平皆已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤被告洪安益、洪安平各有如犯罪事實欄所述之有期徒刑執
行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑。渠等於有期徒刑執行完畢後5年內，均再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並均依法先加後減之。
㈥爰審酌被告洪安益前有多次竊盜，被告洪安平則有強盜、竊
盜等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，2人素行均不佳，渠等均正值青年，身強力壯，不思循正途以謀正當利益，為一已私利，恣意行竊，缺乏對他人財產權予以尊重之觀念，本件復係毀越安全設備行竊，妨害被害人財產法益及居住安全甚為嚴重，惡性不輕，被告洪安益犯後至本院坦認犯行，被告洪安平猶不知坦認己過之態度，及被告洪安益、洪安平犯罪之目的、手段、智識程度，暨本案被告等未取得財物，以及檢察官之具體求刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆，並就被告洪安益部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈦扣案之老虎鉗、鐵鑿子、螺絲起子各1支雖係被告洪安平所
有，惟係在上開倉庫對面田地旁重型機車置物箱內扣得，且無法證明與本案之加重竊盜未遂行為相關，被告洪安平復否認係預備持以行竊所用之物（本院卷第36頁)，且非屬違禁物，自無法宣告沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第321條第2項、第1項第2款、刑法第28條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中華民國100年6月13日
刑事第十四庭法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃珮華中華民國100年6月13日