裁判字號：臺灣宜蘭地方法院88年訴字第292號刑事判決
裁判日期：民國90年09月10日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決八十八年度訴字第二九二號
公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人李蒼棟被告甲○○右列被告因違反山坡地保育條例等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第三四六０號），本院判決如左：
主文丙○○、甲○○共同違反依法應擬具水土保持計畫，而未擬具，致生水土流失，各處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。均緩刑貳年。
事實
一、丙○○為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號之使用權人（該地號土地為丙○○、 孔福來 所共有，公訴人誤植為國有山坡地），與其姐甲○○明知開發及利用山坡地，需實施水土保持之處理及維護，並應擬具水土保持計畫書，由主管機關宜蘭縣政府核定，竟於八十六年間，基於共同犯意聯絡，在未擬具水土保持計畫書之情況下，於上開山坡地內整地，挖設水泥魚池（如附圖所載Ｄ部分，面積為０‧０二五三公頃），致生水土流失。
二、案經法務部檢司函送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告甲○○坦白承認於未擬具水土保持計畫書之情形下，即在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號上挖設魚池。被告丙○○固坦承為前開土地之地上權人，惟矢口否認有何違反水土保持法之事實，辯稱：挖設魚池為被告甲○○個人行為，伊並不知情云云。經查：
（一）被告丙○○為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地之使用權人，有該地號土地之土地登記謄本一紙在卷可稽（見偵查卷第九頁正面）。而被告甲○○為被告丙○○姐姐，經由被告丙○○之同意，於八十六年間，在該地號上舖設水泥地、挖設魚池、搭蓋屋房，並言明亦為被告丙○○搭蓋一間房舍作為酬謝等情，業據被告甲○○於偵查中及本院審理時（見偵查卷及九十年七月十九日本院審理筆錄）供明在卷；被告丙○○否認知情，顯與被告甲○○前開所供不相符合，且衡諸被告甲○○與被告丙○○為姐妹關係，被告丙○○又為該土地之使用權人，被告丙○○豈有不知被告甲○○挖設魚池之事？可徵被告丙○○前開辯稱要屬卸責之詞，並不足採。再查，被告丙○○、甲○○挖設魚池之範圍，經本院履勘，並由宜蘭縣羅東鎮地政事務所測量，製成土地複丈成果圖如附圖Ｄ區域所示。其土地為山坡地保育區林業用地，有上開土地之土地登記謄本在卷可憑，是該土地屬山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條所稱之山坡地無訛。
（二）被告丙○○、甲○○所為挖設魚池之行為，並未擬具水土保持計畫之事實，除據被告二人自白外，並據宜蘭縣政府承辦公務員己○○、 林文和 於偵查中證述明確。本院為瞭解魚池所建位置，及是否造成水土流失等情，爰囑託國立宜蘭技術學院土木系鑑定，經該學系教授 徐輝明 博士、 游棫誠 博士、 趙紹錚 博士實地勘查結果發現：「建物Ｄ為水泥魚池，由魚池兩側與目前地表之關係判斷，其基礎底版座於部分挖、填方受力後之變形差異甚大，且魚池位於斜坡頂端平台邊緣，故蓄水後壓力造成造成此結構物龜裂，且裂縫所在位置亦即應在挖、填方介面」、「若由蓄水池開裂所洩出之水，將足以造成局部之滑動，故建物Ｄ應解除其蓄水功能」復參酌鑑定人徐輝明、游棫誠對會勘報告之說明：「魚池上之裂痕可能是經過蓄水、重力拉扯所造成的機率很大，有足生水土流失之可能」等語，有國立宜蘭技術學院函送之九十年四月十一日（九０）宜技政字第一四八五號及會勘報告及照片可證。被告二人之行為，業已生水土流失之情甚明。綜上，事證已明，被告二人犯行堪予認定。
二、核被告丙○○、甲○○所為，係犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪。被告間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又本法於八十九年五月十七日修正，於0月00日生效，並未修正本法第三十三條之條文，是並無比較新較法之適用。公訴人認被告二人於前開土地外，另有舖設水泥地、搭建屋房等行為，亦致生水土流失，且意圖為自己不法之利益，擅自開發竊佔隔鄰之同段一九八五地號計０‧００四九公頃（地上權人庚○○）、二一六二號山坡地計０‧０二五三公頃（地上權人丁○○），而認被告二人犯有山坡地保育條例第三十五條第三項同法第十條、第三十四條第一項、刑法第三百二十條第二項之竊佔罪等語。惟查，就舖設水泥地、搭建屋房一節，經國立宜蘭技術學院土木系鑑定結果，認為：「由現地地形顯示位於填方區且近於下方邊坡頂端之平台邊緣，此建物底版因其尺寸較小且並無承受重壓故並無開裂之情形。」、「建物Ａ、Ｂ、Ｃ－１均位於緩坡上，雖有以塊石堆疊約１。５Ｍ之土牆，但因現地坡度平緩，應無造成邊坡不穩定之虞。」等語，有前開會勘報告一紙及照片可證，是尚無明確證據得認定有致生水土流失之情形。再查，證人庚○○於本院調查時證稱：那塊地並非伊所有，是其弟 顏萬章 所有等語。而證人顏萬章則於本院調查時證稱：那塊地是伊所有，當時被告二人之父親有要求伊指出界線，因伊之前也以為沒有占用，經地政機關鑑界之後才知道有占用情形等語。足認被告二人對於占用隔鄰之一九八五地號土地０‧００四九公頃部分，應係鑑界不明之情形占用之，應無竊佔之故意。復查，證人乙○○於本院調查時證稱：丁○○之土地前為丁○○之父所有，於十幾年前丁○○之父以新台幣三千五百元賣予伊種植果樹，在被告二人施作魚池時，伊便知情，因為只有用一點點，所以伊同意被告二人使用等語。（見八十九年五月十日本院訊問筆錄）、又證人丁○○亦於本院調查時證稱：伊並不○○○鄉○○段○○○○○號為伊所有，亦不知其父是否曾將土地賣予乙○○，當時被告丙○○曾帶伊去看地，但伊表示這是老一輩之事伊不知道等語。丁○○之母戊○○○則於本院證稱：現在地誰在使用，伊並不知情等語。考其土地使用權人為何人所以不明之原因，在於使用權之移轉發生於多年前，且均未書立文件供參，然綜上證詞可認，上開第二一六四地號之登記所有人雖為丁○○，然丁○○、丁○○之母戊○○○均對土地之使用並不知情，惟被告二人欲改建屋舍、挖設魚池時，曾徵詢丁○○之意見，丁○○並曾於當時表示伊並不知土地之情形，並無自認為使用權人之意思，而證人乙○○則立於使用權人之地位，曾同意被告二人使用土地，可徵被告二人應無將土地占為己用之故意，是與山坡地保育條例第三十五條第三項、同法第十條之「擅自」要件尚有未合，從而公訴人認被告二人犯有山坡地保育條例第三十五條第三項同法第十條、第三十四條第一項、刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，容有誤會（有最高法院八十七年台上字第七０二號判決可參）。
又按水土保持法與山坡地保育利用條例係立於特別法與普通法之關係，依中央法規標準法第十六條之規定，應優先適用水土保持法之規定，最高法院八十六年度台上字第七六六五號判決可資參照，公訴人認所犯涉為山坡地保育利用條例之罪，亦有未洽，爰變更公訴人之起訴法條。審酌被告二人並無前科之素行，犯罪動機、目的、手段、對因犯罪所生危害不大（有鑑定人徐輝明、游棫誠供述「就崩積層之地形而言，僅會造成表土少量土石之流失，應無大量沖刷之情形」明確）、犯後已解除蓄水功能，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又九十年一月四日修正並經總統於同年一月十日公佈之刑法第四十一條第一項規定：
「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但因確定不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」。本件被告所犯之罪，為五年以下有期徒刑之罪，與前開修正後刑法第四十一條第一項易科罰金之規定相符，相較於修正前之規定，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用最有利於行為人之法律即修正後之規定併予諭知易科罰金之折算標準。末查，被告二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等地方法院被告全國前案記錄表各一紙在卷可憑，茲因一時失慮而罹刑典，經此偵審程序應已知警惕，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十三條第三項前段、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十年九月十日
臺灣宜蘭地方法院刑事第二庭
法官郭淑珍右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官李明威中華民國九十年九月十一日附錄法條：
水土保持法第三十三條第三項第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
附圖：