臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第182號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第182號刑事判決

裁判日期：民國105年05月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第182號上訴人即被告 陳元仁 選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳明律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院
104年度訴字第556號中華民國105年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第4594、5677號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○犯如附表一編號10所示之罪暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號10所示之罪，處如附表一編號10「宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回（即附表一編號1至9部分）。
前開撤銷改判所處之有期徒刑及上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾年；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○於民國87、88年間，曾因毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑1年4月、6月確定，定應執行有期徒刑1年8月；又於89、90年間，因毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑9年確定；上開數罪接續執行，於97年2月27日縮短刑期假釋出監，99年8月28日縮刑期滿，假釋未經撤銷執行完畢。詎仍不知悔改，復基於販賣第二級毒品 甲基 安非他命以牟利之犯意，分別以門號0000000000號、0000000000號等行動電話作為對外聯絡販毒之方式，於附表一編號1至10所示的時間、地點，將第二級毒品甲基安非他命賣給 蔡瑞銘 、 陳彥錫 、 陳進丁 、 蔡佳哲 等人得逞（販賣之時間、地點、次數、數量及金額，詳如附表一所示），犯罪所得共計新臺幣（下同）11,000元。嗣於104年6月2日17時15分許，在嘉義縣○○市○○里000000
0號000室前為警逮捕，經警得其同意實施搜索，扣得甲基安非他命13包（檢驗前純質淨重共28.052公克，各包檢驗前、驗餘淨重、純度、檢驗前純質淨重均詳如附表三所示）、電子磅秤1台及現金10,000元等物。
二、案經臺南市政府警察局○○分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之各該被告甲○○以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然據被告及其辯護人於本院準備程序中表示對上開證據之證據能力均不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第10
6頁之準備程序筆錄）。而於本院審理時，經逐一提示後，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第128至153頁之審判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。
二、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如上述具有證據能力。本件扣案附表三編號1至13所示白色結晶物13包之檢驗報告（經檢出甲基安非他命成分），係由臺南市政府警察局○○分局依上述情形送請高雄市立凱旋醫院為鑑定，揆諸上開說明，上揭鑑定機關所出具之書面鑑定報告即高雄市立凱旋醫院104年7月23日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書（扣案之附表三所示甲基安非他命13包之鑑定報告）1份，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。
三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告甲○○迭於偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見偵字4594卷第9至10頁、原審卷第65至66、119頁、本院卷第101、
150頁），並有下列事證足資佐證：㈠被告上開自白核與證人即附表一所示之購毒者蔡瑞銘、陳彥
錫、陳進丁、蔡佳哲分別於警詢時供述、偵查中具結證述之情節相符（見附表二證據欄所示之警詢及偵訊筆錄），並有附表二證據欄所列之通訊監察譯文附卷足憑。
㈡復有臺南市政府警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表各3份在卷可參（見警卷第21至32頁），另有電子磅秤
1台扣案可證。㈢扣案附表三所示之白色結晶物13包，經臺南市政府警察局○
○分局送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分（檢驗前純質淨重共28.052公克，各包檢驗前、驗餘淨重、純度、檢驗前純質淨重均詳如附表三所示），亦有上揭鑑定機關所出具之書面鑑定報告即高雄市立凱旋醫院104年7月23日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份存卷足參（見偵字4594卷第12至14頁）。㈣按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。又販賣第二級毒品安非他命屬違法行為，非可公然為之，且各次買賣之價量，亦無公定價格，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告就價格、數量俱臻明確供述外，委難察得實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開安非他命交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況被告於原審及本院審理時均供稱販賣毒品所得，是作為吸食毒品之資（見原審卷第129頁、本院卷第152頁），故被告販賣毒品顯有利得，而有牟利之營利意圖，客觀上亦有獲利之事實甚明。
㈤公訴意旨雖稱被告於104年4月24日販賣甲基安非他命給蔡
佳哲之地點為嘉義縣○○市○○路○段○○號（即○○科技暨管理學院）旁之○○○○（即附表一編號10，起訴書附表、原判決附表一編號2所示部分），惟依當日之通訊監察譯文，被告與蔡佳哲之對話如下（警卷第97至98頁）：
⒈104年4月24日22時32分
「被告：喂，你人在哪？
蔡佳哲：你要在哪等？被告：不然在○○○○○○。
蔡佳哲：好。」⒉104年4月24日22時33分（被告手機之基地台位置：嘉義縣
○○市○○路○段○○號0棟校舍0樓樓頂）「被告：喂，怎樣？蔡佳哲：你說什麼我聽不懂。
被告：○○的○○○○。
蔡佳哲：喔，好。」⒊104年4月24日22時47分「蔡佳哲：喂。
被告：你還沒來，去我之前住的那裡好了。
蔡佳哲：好啦，我開貨車就比較慢。
被告：沒關係啦，你到再打給我，到牛肉麵那裡。」⒋104年4月24日22時56分（被告手機之基地台位置：嘉義縣
○○市○○○街○○號）「蔡佳哲：喂。
被告：你在哪？蔡佳哲：我要下交流道了。
被告：好。」⒌104年4月24日23時（被告手機之基地台位置：嘉義縣○○
市○○○街○○號）「被告：喂。
蔡佳哲：我在刺字這你知道嗎？被告：刺字的不就前面。
蔡佳哲：沒啦，在你住的這附近，我跟你講，你騎機車出來就看的到我了。
被告：好啦，你就在○○○就好了，○○○還是○○○停著就好了。
蔡佳哲：○○你知道嗎？被告：喔，好我知。」由上開對話及手機基地台的位址可知，被告與蔡佳哲原先相約在○○科技暨管理學院附近的○○○○進行毒品交易，後來因被告遲遲等不到蔡佳哲，而更改在被告之前住處附近交易。又從最後二通對話可知，蔡佳哲在下交流道不到5分鐘，便已抵達相約之地點，而蔡佳哲亦明確稱其在被告之住處附近，被告騎車出來就可以看到他。斯時被告之手機基地台位址即在嘉義縣○○市。另被告最後一通曾要蔡佳哲就在○○○汽車旅館（○○市）或○○○汽車旅館（○○市）等就好了。由此可知，被告當時販賣甲基安非他命與蔡佳哲之地點，應是在被告前居所附近，即嘉義縣○○○汽車旅館和○○○汽車旅館附近，而非公訴意旨所稱之○○科技暨管理學院附近的○○○○，此部分應予更正，附此敘明。
㈥綜上所述，足認被告之任意性自白確與事實相符，應可採信
。本案事證明確，被告附表一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：㈠核被告附表一編號1至10之所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡數罪併罰：
被告附表一編號1至10所示之10次販賣第二級毒品等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢加重、減輕事由：
⒈被告前於87、88年間，曾因毒品危害防制條例案件，經臺灣
嘉義地方法院分別判處有期徒刑1年4月、6月確定，定應執行有期徒刑1年8月；又於89、90年間，因毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑9年確定；上開數罪接續執行，於97年2月27日縮短刑期假釋出監，99年8月28日縮刑期滿，假釋未經撤銷執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第75至84頁），其於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告於偵查中雖僅泛稱販賣甲基安非他命之時間、地點、金
額均如蔡瑞銘、陳彥錫、陳進丁、蔡佳哲所述，而未逐一說明，然其既已坦承販賣甲基安非他命給蔡瑞銘等4人（偵字4594卷第9至10頁），縱使犯罪情節交待不夠詳盡，仍屬自白（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。又其於原審及本院審理中亦均坦承犯附表一所示之販賣第二級毒品罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊被告所犯附表一所示之10罪，均依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈣另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查：
⒈本件被告所犯之販賣第二級毒品罪，其法定最低本刑為7年
以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，縱使依累犯規定加重其刑，參照刑法第66條、第71條第1項之規定，其法定最輕本刑亦已減為3年7月以上有期徒刑，已難認有情輕法重之虞。
⒉被告於原審雖稱本來是在開民營垃圾車、蛋車，後來失業而
務農，但收成不好，才開始賣毒。然其行為時39歲，年輕力壯，只要不怕吃苦，勤奮工作，應能維持平穩生活，卻不務正業，靠販毒牟利。又被告前所犯之販賣第二級毒品罪，經本院判處有期徒刑9年，甫於99年8月28日執行完畢，卻再度犯下本件相同之罪，足見其並未記取教訓。另其於短期間販賣毒品之次數即達10次，非屬偶發性犯罪，危害他人身心健康至鉅，對於社會秩序之安定，亦有相當程度之影響。是以，被告於犯罪當時，並無足以引起一般同情之特殊原因或環境，而可憫恕之情狀。是被告請求依刑法第59條規定酌減其等之刑，尚非可採。
三、撤銷改判部分（附表一編號10部分，即起訴書附表、原判決附表一編號2部分）：
㈠原審認附表三所示扣案之甲基安非他命13包，係於104年6
月2日經警方搜索被告住處所扣得，距本案被告販賣毒品之時間均已超過1個多月，難認係被告最後一次販賣所剩餘之毒品。又被告於警詢時亦供稱扣案之毒品是自己要施用的，且坦承於警方查獲當天有施用甲基安非他命（警卷第6至7頁），而被告於104年6月5日亦確因施用毒品，經分案偵查起訴，最後經原審法院判處徒刑確定。益徵無從認定扣案之甲基安非他命13包係被告於104年4月24日23時最後一次販賣毒品給蔡佳哲後所剩餘之毒品（即附表一編號10，起訴書附表、原判決附表一編號2部分）。從而持有上開毒品之行為，自不會由最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，而不得在附表一編號10（即起訴書附表、原判決附表一編號2）所示「宣告刑」欄項下宣告沒收銷燬，固非無見。惟查：
⒈扣案附表三所示之甲基安非他命多達13包，檢驗前總純質淨
重高達28.052公克，純度最低58.2%，最高達68.4%（詳附表三所示），有上開高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定書在卷可考，從其扣案數量多達13包，純質淨重高達28.052公克，顯見該13包甲基安非他命應非被告個人施用之毒品，堪認係供被告販賣之用。
⒉又觀之附表一編號1至10所示本件被告販賣第二級毒品甲基
安非他命之時間，起於104年2月26日，一直持續進行至同年4月24日，前後將近2個月，足認被告為販賣第二級毒品甲基安非他命，其持續持有甲基安非他命達1、2個月之久，應符本件被告販賣第二級毒品之現況，是附表三所示之甲基安非他命13包，雖係於104年6月2日經警方搜索被告住處所扣得，距本案附表一編號10被告販賣毒品之時間已超過
1個多月，但依上所述，自經驗法則觀之，仍應認係被告最後一次販賣毒品犯行（即附表一編號10）所剩餘之毒品。⒊又被告於104年6月2日經警方查獲扣得附表三之甲基安非
他命13包後，坦承其施用第二級毒品之犯行，經警方採集其尿液送驗後，檢察官聲請簡易判決處刑（臺灣嘉義地方法院檢察署104年度毒偵字第738號），經原審法院○○簡易庭於104年8月28日，以104年度朴簡字第290號刑事簡易判決諭知被告成立施用第二級毒品罪，處有期徒刑5月，並於理由欄沒收部分論述：「另甲基安非他命毒品13包（即附表三所示之第二級毒品），雖係違禁物，然為被告所有供販賣毒品所用之物，與本案並無關聯性，故亦不予宣告沒收銷燬。」等語，此有上揭檢察官聲請簡易判決處刑書、原審法院○○簡易庭刑事簡易判決書附卷足憑（見本院卷第159至16
7頁），該刑事簡易判決亦認定附表三之甲基安非他命13包，係被告所有供販賣毒品所用之物，而非供被告吸食之用。⒋綜上所述，足認扣案附表三所示甲基安非他命13包，係本件
被告最後一次販賣甲基安非他命所剩餘之毒品，原審未認定附表三之甲基安非他命係被告所有供本件販賣毒品所用之物，而諭知沒收銷燬之，尚有未洽。本件被告上訴雖無理由（詳如後述），然原判決既有上開瑕疵，此部分（即附表一編號10，起訴書附表、原判決附表編號2部分）及原判決所定應執行刑，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：⑴明知甲基安非他命
係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，對於他人身心戕害甚鉅，竟仍恣意販賣、轉讓予他人施用，除害及如附表一所示對象之身心健康，助長毒品流通外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為應予非難；⑵犯罪後業已坦承犯行，態度尚稱良好，非無悔悟之心；其多次販賣之數量、金額均非至鉅；⑶犯罪之動機、目的、手段、素行、獲得之利益，及其自述高職畢業之智識程度、目前務農及與母親、弟弟、妹妹、配偶及一個6歲兒子同住、已婚之家庭生活狀況（見本院卷第151頁之審判筆錄）等一切情狀，量處如附表一編號10所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收部分（附表一編號10部分，即起訴書附表、原判決附表一編號2部分）：
⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決意旨參照）。查如附表三所示之第二級毒品甲基安非他命13包，係警方於10
4年6月2日，為警搜索查獲，有上開臺南市政府警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份在卷可憑（見警卷第21至32頁），而該甲基安非他命13包，係本件被告最後一次販賣甲基安非他命所剩餘之毒品之情，業據詳述並認定如上，揆諸上揭說明，僅能於最後一次販賣、轉讓第一級毒品犯行項下宣告沒收銷燬，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於如附表一編號10所示犯行罪刑項下宣告沒收銷燬之。扣案如附表三編號1至13所示包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋共13個，為被告所有，用於包裹毒品，有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，縱將毒品自其中取出，亦難與上開毒品完全析離，應視同為毒品之一部分，應併與上開毒品依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至鑑驗後逸失之毒品，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
⒉扣案之電子磅秤1台，為被告所有，且用於購買毒品時秤重
之用，業據被告供陳在卷（警卷第6頁、原審卷第128頁）。而被告購買毒品之行為，因已屬販賣毒品之著手階段，被告在此階段既有使用該電子磅秤，自係被告所有供如附表一編號10所示販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。
⒊0000000000號行動電話（含SIM卡），為被告所有，分別供
附表一編號10所示之販賣毒品所用之物，業據被告供陳在卷，雖未扣案，然無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在各次犯罪之主文下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於未扣案如附表一編號10所示之被告販賣毒品所得1,000元，亦應依同條規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、駁回被告其餘上訴部分（附表一編號1至9部分，即起訴書附表、原判決附表一編號1、3至10部分）：
㈠原審以被告所為附表一編號1至9等犯行（即起訴書附表、
原判決附表一編號1、3至10部分），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，事證明確，應予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告⑴高職畢業之知識程度；⑵已婚、育有一名未成年子女之家庭狀況；⑶務農，種植馬鈴薯之生活狀況；⑷被告有多次施用毒品之前科，無法戒除毒癮，邁向正途，素行不佳；⑸被告深陷毒品泥淖，長期為毒品所苦，當知毒品毀人一生，竟為取得毒品及日常生活之資，鋌而走險，而販賣毒品之犯罪動機；⑹販賣第二級毒品次數頻繁，非偶發性犯罪；⑺每次販毒所得為500元至2,500元不等，金額均非甚鉅，各罪量刑尚無予以區別之必要；⑻被告販賣毒品，危害他人身心健康甚鉅，對於社會秩序之安定，影響之程度不小；⑼警詢時否認犯行，然於偵查及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表一編號1至9所示之刑（即均判處有期徒刑3年10月），並就沒收部分，諭知及說明如下所示：
⒈扣案之電子磅秤1台，為被告所有，且用於購買毒品時秤重
之用，業據被告供陳在卷（警卷第6頁、原審卷第128頁）。而被告購買毒品之行為，因已屬販賣毒品之著手階段，被告在此階段既有使用該電子磅秤，自係被告所有供如附表一編號1至9（即起訴書附表、原判決附表一編號1、3至10部分）所示各次販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開各次犯行之主文項下宣告沒收。
⒉0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM卡），為
被告所有，分別供附表一編號1至9（即起訴書附表、原判決附表一編號1、3至10部分）所示之販賣毒品所用之物，業據被告供陳在卷，雖未扣案，然無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在各次犯罪之主文下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於未扣案如附表一編號1至9所示之被告販賣毒品所得，亦應依同條規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊扣案之現金10,000元，係於104年6月2日經警方搜索被告
住處、汽車所扣得，距本案被告販賣毒品之時間均已超過1個多月，難認係被告各次販賣毒品所得之現金。扣案之玻璃球吸食器2個、吸管2支、0000000000號行動電話（含SIM卡）等物，則與本案無關。因此，上開扣案物，均不予宣告沒收。
㈡本院經核原判決就被告所犯上開附表一編號1至9（即起訴
書附表、原判決附表一編號1、3至10部分）所示之販賣第二級毒品犯行，認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨以原判決與原審法院就類似案件最近判決之量刑相較，有量刑及定應執行刑過重之違誤，顯有輕重失衡之情，因而指摘原判決不當。然查：
⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行
為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。
⒉本件原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既
未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。參以毒品危害防制條例第4條第2項之罪法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，被告先後販賣第二級毒品，原審分別量處有期徒刑3年10月（附表一編號1至9所示之罪，即起訴書附表、原判決附表一編號1、3至10部分），本院認原審就上開附表一編號1至9之各罪所量處之刑度，並未違法。
⒊綜上所述，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑稍嫌過重云云，並無理由，此部分上訴應予駁回。
五、被告所犯本件附表一編號1至10所示各罪所處之刑，茲審酌甲基安非他命為政府明令禁制之第二級毒品，被告多次販賣甲基安非他命，危害國人健康，不可謂不大，本件被告販賣之對象共4人，販賣次數高達10次（共10罪），參之被告於
88、89年間，因犯連續販賣第二級毒品罪，經本院以89年度上訴字第1448號判決判處有期徒刑9年確定在案，於該案中，被告販賣甲基安非他命之對象僅1人，連續6次，成立1罪，另本件扣案附表三所示甲基安非他命13包之純度及純質淨重均頗高等一切情形，爰依刑法第51條第5款之規定，就上開主文第2項撤銷改判所處之有期徒刑（即附表一編號10，起訴書附表、原判決附表一編號2部分）及第3項上訴駁回部分所處之有期徒刑（即附表一編號1至9，起訴書附表、原判決附表一編號1、3至10部分），定應執行有期徒刑10年；沒收部分併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國105年5月4日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官易慧玲中華民國105年5月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──────┬──────┬─────┬─────┬───────────┐│編│犯罪時│犯罪地│交易之金額│買受人、│宣告刑││號│││（新臺幣）│聯絡電話│││││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────────┤│1│104年2月26日│嘉義縣○○市│2,5000元│蔡瑞銘│甲○○販賣第二級毒品，││（│13時45分以門│○○○聯外道││0000000000│累犯，處有期徒刑參年拾││即│號0000000000│路旁│││月。扣案之電子磅秤壹台││起│號連繫後││││沒收；未扣案之00000000││訴│││││00號行動電話（含SIM卡││書│││││）沒收，如全部或一部不││附│││││能沒收時，追徵其價額；││表│││││未扣案之犯罪所得新臺幣││、│││││貳仟伍佰元沒收，如全部││原│││││或一部不能沒收者，以其││判│││││財產抵償之。││決│││││││附│││││││表│││││││一│││││││編│││││││號│││││││7│││││││）││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────────┤│2│104年2月27日│嘉義縣○○市│1,000元│陳彥錫│甲○○販賣第二級毒品，││（│9時22分以門│○○醫院停車││0000000000│累犯，處有期徒刑參年拾││即│號0000000000│場│││月。扣案之電子磅秤壹台││起│號連繫後││││沒收；未扣案之00000000││訴│││││00號行動電話（含SIM卡││書│││││）沒收，如全部或一部不││附│││││能沒收時，追徵其價額；││表│││││未扣案之犯罪所得新臺幣││、│││││壹仟元沒收，如全部或一││原│││││部不能沒收者，以其財產││判│││││抵償之。││決│││││││附│││││││表│││││││一│││││││編│││││││號│││││││9│││││││）││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────────┤│3│104年3月1日│嘉義縣○○鄉│500元│陳進丁│甲○○販賣第二級毒品，││（│時17時50分許│○○村○○○││0000000000│累犯，處有期徒刑參年拾││即│以門號000000│○│││月。扣案之電子磅秤壹台││起│0000號連繫後││││沒收；未扣案之00000000││訴│約40分鐘││││00號行動電話（含SIM卡││書│││││）沒收，如全部或一部不││附│││││能沒收時，追徵其價額；││表│││││未扣案之犯罪所得新臺幣││、│││││伍佰元沒收，如全部或一││原│││││部不能沒收者，以其財產││判│││││抵償之。││決│││││││附│││││││表│││││││一│││││││編│││││││號│││││││3│││││││）││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────────┤│4│104年3月24日│嘉義縣○○鄉│500元│陳進丁│甲○○販賣第二級毒品，││（│21時13分以門│○○村與○○││0000000000│累犯，處有期徒刑參年拾││即│號0000000000│村交界某寺廟│││月。扣案之電子磅秤壹台││起│號連繫後約20││││沒收；未扣案之00000000││訴│分鐘││││00號行動電話（含SIM卡││書│││││）沒收，如全部或一部不││附│││││能沒收時，追徵其價額；││表│││││未扣案之犯罪所得新臺幣││、│││││伍佰元沒收，如全部或一││原│││││部不能沒收者，以其財產││判│││││抵償之。││決│││││││附│││││││表│││││││一│││││││編│││││││號│││││││4│││││││）││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────────┤│5│104年3月28日│嘉義縣政府旁│500元│陳進丁│甲○○販賣第二級毒品，││（│16時53分以門│之某廢棄空屋││0000000000│累犯，處有期徒刑參年拾││即│號0000000000││││月。扣案之電子磅秤壹台││起│號連繫後約20││││沒收；未扣案之00000000││訴│分鐘││││00號行動電話（含SIM卡││書│││││）沒收，如全部或一部不││附│││││能沒收時，追徵其價額；││表│││││未扣案之犯罪所得新臺幣││、│││││伍佰元沒收，如全部或一││原│││││部不能沒收者，以其財產││判│││││抵償之。││決│││││││附│││││││表│││││││一│││││││編│││││││號│││││││5│││││││）││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────────┤│6│104年4月11日│嘉義縣○○市│2,500元│蔡瑞銘│甲○○販賣第二級毒品，││（│18時8分以門│○○○某國小││0000000000│累犯，處有期徒刑參年拾││即│號0000000000│前│││月。扣案之電子磅秤壹台││起│號連繫後││││沒收；未扣案之00000000││訴│││││00號行動電話（含SIM卡││書│││││）沒收，如全部或一部不││附│││││能沒收時，追徵其價額；││表│││││未扣案之犯罪所得新臺幣││、│││││貳仟伍佰元沒收，如全部││原│││││或一部不能沒收者，以其││判│││││財產抵償之。││決│││││││附│││││││表│││││││一│││││││編│││││││號│││││││8│││││││）││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────────┤│7│104年4月14日│嘉義縣○○鄉│1,000元│蔡佳哲│甲○○販賣第二級毒品，││（│11時14分以門│○○糖廠││0000000000│累犯，處有期徒刑參年拾││即│號0000000000││││月。扣案之電子磅秤壹台││起│號連繫後││││沒收；未扣案之00000000││訴│││││00號行動電話（含SIM卡││書│││││）沒收，如全部或一部不││附│││││能沒收時，追徵其價額；││表│││││未扣案之犯罪所得新臺幣││、│││││壹仟元沒收，如全部或一││原│││││部不能沒收者，以其財產││判│││││抵償之。││決│││││││附│││││││表│││││││一│││││││編│││││││號│││││││1│││││││）││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────────┤│8│104年4月19日│嘉義縣○○市│500元│陳進丁│甲○○販賣第二級毒品，││（│20時10分以門│○○工業區附││0000000000│累犯，處有期徒刑參年拾││即│號0000000000│近某處│││月。扣案之電子磅秤壹台││起│號聯繫後約30││││沒收；未扣案之00000000││訴│分鐘││││00號行動電話（含SIM卡││書│││││）沒收，如全部或一部不││附│││││能沒收時，追徵其價額；││表│││││未扣案之犯罪所得新臺幣││、│││││貳仟伍佰元沒收，如全部││原│││││或一部不能沒收者，以其││判│││││財產抵償之。││決│││││││附│││││││表│││││││一│││││││編│││││││號│││││││6│││││││）││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────────┤│9│104年4月24日│嘉義縣○○市│1,000元│陳彥錫│甲○○販賣第二級毒品，││（│17時許以門號│監理站前││0000000000│累犯，處有期徒刑參年拾││即│0000000000號││││月。扣案之電子磅秤壹台││起│連繫後││││沒收；未扣案之00000000││訴│││││00號行動電話（含SIM卡││書│││││）沒收，如全部或一部不││附│││││能沒收時，追徵其價額；││表│││││未扣案之犯罪所得新臺幣││、│││││壹仟元沒收，如全部或一││原│││││部不能沒收者，以其財產││判│││││抵償之。││決│││││││附│││││││表│││││││一│││││││編│││││││號│││││││10│││││││）││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────────┤│10│104年4月24日│嘉義縣○○○│1,000元│蔡佳哲│甲○○販賣第二級毒品，││（│23時以門號00│汽車旅館和○││0000000000│累犯，處有期徒刑參年拾││即│00000000號連│○○汽車旅館│││月。扣案如附表三所示之││起│繫後│附近│││甲基安非他命拾參包（含││訴│││││包裝袋），均沒收銷燬之││書│││││；扣案之電子磅秤壹台沒││附│││││收；未扣案之0000000000││表│││││號行動電話（含SIM卡）││、│││││沒收，如全部或一部不能││原│││││沒收時，追徵其價額；未││判│││││扣案之犯罪所得新臺幣壹││決│││││仟元沒收，如全部或一部││附│││││不能沒收者，以其財產抵││表│││││償之。││一│││││││編│││││││號│││││││2│││││││）││││││└─┴──────┴──────┴─────┴─────┴───────────┘附表二：附表一所對應證據出處┌─┬──────┬──────────────────────────────┐│編│對應犯罪事實│證據││號│││├─┼──────┼──────────────┬───────────────┤│1│附表一編號1│104年2月26日0000000000號│證人蔡瑞銘筆錄：││││通訊監察譯文（警卷59頁）│1.104年6月3日警詢筆錄（警卷51│├─┼──────┼──────────────┤至57頁）││2│附表一編號6│104年4月11日0000000000號│2.104年6月3日偵訊筆錄（他字卷││││通訊監察譯文（警卷59頁）│145至146頁）│├─┼──────┼──────────────┼───────────────┤│3│附表一編號2│104年2月27日0000000000號│證人陳彥錫筆錄：││││通訊監察譯文（警卷77頁）│1.104年6月3日警詢筆錄（警卷68│├─┼──────┼──────────────┤至75頁）││4│附表一編號9│104年4月24日0000000000號│2.104年6月3日偵訊筆錄（他字卷││││通訊監察譯文（警卷80至81頁）│143至144頁）│├─┼──────┼──────────────┼───────────────┤│5│附表一編號3│104年3月1日0000000000號│證人陳進丁筆錄：││││通訊監察譯文（警卷117頁）│1.104年6月3日警詢筆錄（警卷106│├─┼──────┼──────────────┤至115頁）││6│附表一編號4│104年3月24日0000000000號│2.104年6月3日偵訊筆錄（他字卷││││通訊監察譯文（警卷118頁）│137至139頁）│├─┼──────┼──────────────┤││7│附表一編號5│104年3月28日0000000000號│││││通訊監察譯文（警卷118頁）││├─┼──────┼──────────────┤││8│附表一編號8│104年4月19日0000000000號│││││通訊監察譯文（警卷121至122頁│││││）││├─┼──────┼──────────────┼───────────────┤│9│附表一編號7│104年4月14日0000000000號│證人蔡佳哲筆錄：││││通訊監察譯文（警卷95頁）│1.104年6月3日警詢筆錄（警卷90│├─┼──────┼──────────────┤至93頁）││10│附表一編號10│104年4月24日0000000000號│2.104年6月3日偵訊筆錄（他字卷││││通訊監察譯文（警卷97至98頁）│141至142頁）│└─┴──────┴──────────────┴───────────────┘附表三：扣案之白色結晶物13包（編號1至13），經高雄市立凱
旋醫院檢驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，各包甲基安非他命檢驗前、驗餘淨重、純度、純質淨重明細一覽表。
┌──┬───────┬───────┬──────┬────────────┐│編號│檢驗前淨重│驗餘淨重│純度│檢驗前純質淨重│││（單位：公克）│（單位：公克）│（單位：％）│（淨重乘以純度計算所得，││││││單位：公克）│├──┼───────┼───────┼──────┼────────────┤│⒈│16.849│16.790│68.40│11.525│├──┼───────┼───────┼──────┼────────────┤│⒉│1.730│1.696│59.60│1.031│├──┼───────┼───────┼──────┼────────────┤│⒊│3.473│3.413│66.00│2.292│├──┼───────┼───────┼──────┼────────────┤│⒋│3.468│3.390│61.60│2.136│├──┼───────┼───────┼──────┼────────────┤│⒌│1.682│1.639│64.50│1.085│├──┼───────┼───────┼──────┼────────────┤│⒍│1.728│1.667│65.60│1.134│├──┼───────┼───────┼──────┼────────────┤│⒎│0.367│0.335│66.00│0.242│├──┼───────┼───────┼──────┼────────────┤│⒏│3.463│3.391│64.40│2.230│├──┼───────┼───────┼──────┼────────────┤│⒐│0.798│0.730│58.20│0.464│├──┼───────┼───────┼──────┼────────────┤│⒑│1.639│1.585│59.60│0.977│├──┼───────┼───────┼──────┼────────────┤│⒒│3.345│3.284│58.10│1.943│├──┼───────┼───────┼──────┼────────────┤│⒓│1.703│1.643│61.30│1.044│├──┼───────┼───────┼──────┼────────────┤│⒔│3.349│3.285│58.20│1.949│└──┴───────┴───────┴──────┴────────────┘