裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第1272號刑事判決
裁判日期：民國111年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第1272號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳常弘指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26680號），本院判決如下：
主文吳常弘販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1、2、3所示之物均沒收。
事實
一、吳常弘明知附表編號1、2所示第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年2、3月間，向真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）11,200元之價格購入如附表編號1、2所示第三級毒品咖啡包共40包，再於同年7月14日前某時，使用如附表編號3所示行動電話，在通訊軟體「抖音」公開顯示其暱稱為「北営」，暗示可與不特定買家洽談販售毒品咖啡包事宜，後經員警執行網路巡邏勤務時發現上情，遂喬裝買家以通訊軟體與吳常弘接洽，雙方約定喬裝買家之員警以4,000元之價格，向吳常弘購買附表編號1所示毒品咖啡包10包，並相約在新北市○○區○○路0段000號之公園附近進行交易。於同年7月14日4時31分許，吳常弘至上址赴約，收受喬裝買家之員警交付之4,000元價金（遭逮捕後已返還警方），並將附表編號1所示毒品咖啡包10包交付與員警，而著手於販賣第三級毒品犯行，經員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號1、2、3所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告吳常弘及其辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院卷第48頁），檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5規定，均有證據能力。
二、至本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序所取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦均得作為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中坦承不諱（見偵卷第19-25、95-99頁、本院卷第47、107頁），並有員警職務報告、員警與被告之通訊軟體「抖音」、「微信」對話譯文、對話擷圖、現場及扣案物照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局110年9月17日刑鑑字第1100080757號鑑定書等件附卷可稽（見偵卷第31-50、61-79頁），並有附表編號1、2、3所示之物扣案足憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於審理中供稱：附表編號1、2第三級毒品咖啡包共40包，是我以平均每包280元之價格一次購入，若員警要買超過10包，我也可以賣，附表編號2所示毒品咖啡包30包是我賣剩的等語（見本院卷第104、107頁），而本案被告係以4,000元之價格販賣附表編號1所示毒品咖啡包10包予喬裝買家之員警，是被告係以平均每包400元之價格販售，從而，被告每包可賺取120元之價差，足徵被告有意藉此牟利，主觀上有營利意圖。又附表編號2所示毒品咖啡包30包為被告伺機要販賣予他人，業據被告供述明確，可認被告係基於販賣之意圖而持有。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）附表編號1、2所示毒品，均為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管第三級毒品，依法不得販賣。本案被告公開顯示隱喻販賣毒品之暱稱，對外吸引欲購買第三級毒品之人前來購買，顯然本有販賣第三級毒品以營利之故意，嗣經警佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，並無可能完成本案毒品交易，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之行為，依最高法院101年度第10次刑庭會議決議見解，與販賣第三級毒品未遂罪之間為法條競合關係，故意圖販賣而持有第三級毒品部分不另論罪。
（三）被告販賣第三級毒品未遂行為經警查獲後，於警詢、偵查及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（四）被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。
（五）爰審酌被告前因共同製造第三級毒品，經臺灣桃園地方法院以109年度訴字第1137號判決判處有期徒刑1年5月，緩刑5年，該案於110年1月19日確定，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第79-97、113-116頁），是被告明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，殘害施用者之身心健康甚鉅，竟為謀其個人私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而再為本案販賣第三級毒品未遂犯行，所為甚屬不該，兼衡被告自上游購入附表編號1、2所示40包咖啡包後，著手販賣其中10包予喬裝買家之員警，預計從中賺取每包120元之價差，金額不高，又本案為警方釣魚所查獲，毒品實際流通市面之危險性低，並斟酌被告始終坦承犯行之犯後態度，自 陳國中 畢業之教育程度，職業為板模工，月收入約30,000元，現與父母、姊姊同住，無人需其扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
（一）扣案如附表編號1、2所示之物，含有第三級毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局110年9月17日刑鑑字第1100080757號鑑定書在卷可佐，與被告本案販賣第三級毒品未遂或遭競合之意圖販賣而持有犯行間有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
（二）扣案如附表編號3所示行動電話，為被告所有，用以在通訊軟體上公開顯示其隱喻販毒之暱稱及與警方聯繫交易毒品所用，為被告於準備程序中所承認（見本院卷第47頁），故依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官張啓聰到庭執行職務。
中華民國111年3月9日
刑事第二十庭審判長法官蕭淳元
法官陳宏璋
法官黃園舒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官羅文廷中華民國111年3月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表編號扣案物及數量鑑定結果1毒品咖啡包10包1.編號A1至A10，均為MASA-TEAM包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重49.17公克（包裝總重約9.9公克），驗前總淨重約39.27公克。2.隨機抽取編號A7鑑定，內含橘色粉末，淨重4.23公克，取1.88公克鑑定用罄，餘2.35公克；檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。2毒品咖啡包30包1.編號B1至B30，均為MASA-TEAM包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重148.58公克（包裝總重約29.7公克），驗前總淨重約118.88公克。2.隨機抽取編號B2鑑定，內含橘色粉末，淨重3.97公克，取1.47公克鑑定用罄，餘2.5公克；檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。3IPHONE8PLUS行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）無