裁判字號：臺灣南投地方法院106年訴字第108號刑事判決
裁判日期：民國107年07月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決106年度訴字第108號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告彭琳雱選任辯護人林萬生律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第2835號），本院判決如下：
主文彭琳雱幫助持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又幫助持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、彭琳雱明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，依法不得幫助持有，竟分別基於幫助持有甲基安非他命之犯意，各於下列時、地為以下犯行：
㈠於民國105年2月27日或28日某時，在 陳鈞盛 位在南投縣○
○鎮○○路○○號之養雞場住處，向陳鈞盛拿取現金新臺幣(下同)9000元作為合資購買甲基安非他命之用，嗣於同年月
29日0時44分至同日2時50分間某時，在彰化縣 員林 鎮某處，向真實年籍、姓名不詳、綽號「 阿昌 」之人購得甲基安非他命後，以其持用之行動電話門號0000000000號與陳鈞盛持用之家用電話門號0000000000號及行動電話門號0000000000號聯絡交付毒品之事宜，隨即在上開陳鈞盛住處，將其購得之甲基安非他命轉交陳鈞盛，而幫助陳鈞盛持有甲基安非他命。
㈡於同年2月27日19時起迄至21時止，彭琳雱以其持用之行動
電話門號0000000000號與 黃耀賢 持用行動電話門號0000000000號連絡後，即前○○○鎮○○路墊腳石書局對面之超商向黃耀賢收取現金1萬元做為合資購買毒品之用。彭琳雱再於前往屏東縣某處，向姓名年籍不詳、綽號「 阿義 」之人購得甲基安非他命，復於同月29日10時35分許，以上開行動電話聯絡黃耀賢交付毒品事宜，隨依約在上開超商將合資購得之甲基安非他命轉交黃耀賢，而幫助黃耀賢持有甲基安非他命得逞。嗣經警對彭琳雱持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、證據能力部分
一、按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155條第2項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌現行刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中之證述為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號刑事判決可供參照)。查證人陳鈞盛於警詢時之證述，係被告彭琳雱以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經辯護人於本院準備程序及審判程序中爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據，然依上開說明，仍可作為彈劾證據而爭執被告及其他證人之證明力，是以下列證人陳鈞盛於警詢之證述均僅作為彈劾之用，而非採為認定被告犯罪事實之基礎，均併予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5定有明文。經查，公訴人、被告彭琳雱及其辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷第89頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、就犯罪事實一、㈡部分，業據被告坦承不諱（見警卷第50頁至第51頁；偵卷第30頁至第31頁），證人黃耀賢亦證述與被告有如附表編號5所示通話（見警卷第25頁至第26頁），且有通聯調閱查詢單、南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份在卷可憑（見警卷第29頁、第35頁至第37頁），足認被告此部分自白與事實相符，足以採信為真實。
二、就犯罪事實一、㈠部分：㈠被告如犯罪事實一、㈠部分之犯行，業據被告自白在卷（見
警卷第51頁至第52頁；偵卷第20頁暨背面；本院卷第53頁至第54頁、第89頁、第240頁至第241頁、第271頁至第276頁），並經證人陳鈞盛於偵訊及本院審理時證述在卷（見偵卷第21頁背面；本院卷第234頁至第240頁、第242頁），並有本院105年度聲監字第46號通訊監察書及電話附表、如附表編號1至4所示通訊監察譯文各1份在卷可憑（見本院卷第46頁至第47頁、第51-1頁至第51-2頁），是此部分堪先認定。
㈡公訴意旨雖認被告向證人陳鈞盛拿取現金並交付甲基安非他
命之行為，應論以被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，然此為被告所否認，並辯稱：伊與證人陳鈞盛係合資購買甲基安非他命等語。
㈢按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年台上字第1029號判例可資參照）。
㈣證人陳鈞盛於偵訊時證稱：伊於105年2月29日打電話跟被
告拿毒品，且於拿1萬元給她，其中9000元是買毒品的錢，多出來的是欠被告簽六合彩的錢；被告說她身上沒有東西，要去找人拿，伊問要不要跟她去，被告說不用，有人會跟她去；被告後來是在養雞場住處拿毒品給伊的；伊拿9000元給彭琳雱時，沒有說好要各自出多少錢去買，被告說要去拿東西，叫伊先拿錢給她，沒說各自要出資多少，被告回來後就拿大概9000元的量約4點多公克給伊，伊不知道被告買多少錢；伊不知道被告跟誰買毒品；伊有一次是陪被告去向阿昌買毒品等語（見偵卷第21頁至第22頁）；於本院審理時證述：如附表編號1所示通訊監察譯文是伊與被告的對話，因被告當時是伊同居女友，伊等都會一起買甲基安非他命施用，當天被告要去找阿昌拿東西，伊問是否要陪被告一起去，被告說不用；如附表編號3所示通訊監察譯文中，「471」是指4.71公克甲基安非他命，「505」是指5.05公克甲基安非他命，「大支的」是指磅秤的意思；被告拿回來的甲基安非他命只有4.71公克，被告跟伊說她不知道，她拿的時候是5.05公克，被告將甲基安非他命拿回來後，伊有試用；伊先秤過才曉得是471，這通電話伊是要跟被告抱怨這次毒品品質不好，數量也不足，伊認為正確的數量應該是5公克，差零點幾而已，可能是含袋的關係；伊忘記這次是何時將買毒品的錢拿給被告，也忘記這次的甲基安非他命多少錢，伊之前有放1萬元在被告那裡，之前有一些費用被告也會先幫我支付。伊也認識阿昌，這次被告去找阿昌卻發生問題，若甲基安非他命有問題，伊會向阿昌反應；伊不知被告是出多少錢跟伊合資買多少公克的甲基安非他命，被告也沒跟伊說；被告與綽號「海獺」的成年男子 邱建營 （同音）一起回來養雞場住處，將甲基安非他命交給伊，時間是在伊和被告為如附表編號2至3通話之間；當時伊跟被告錢都放在一起，伊又因簽賭欠人10多萬元，被告有先替伊清償賭債；被告將甲基安非他命拿給伊後，也是由伊與被告一起施用；伊於105年
2月28日給被告一萬多元，扣掉購買甲基安非他命的9000元，剩下的錢就當作是清償被告替伊還的賭債等語（見本院卷第234頁至第242頁），是證人陳鈞盛於偵訊及本院審理時雖均陳述有交付價金與被告，被告亦交付1包甲基安非他命與證人陳鈞盛，然證人陳鈞盛均證稱其與被告乃合資購買甲基安非他命，此節與被告辯稱2人係合資購買甲基安非他命等語相符，且綜觀被告與證人陳鈞盛及附表編號1至4所示通訊監察譯文，其中附表編號1通訊監察譯文內容證人陳鈞盛與「海獺」要一同前往某處，被告詢問是否要一同前往，證人陳鈞盛回稱不用並單獨去被告那邊；附表編號2通訊監察譯文內容乃證人陳鈞盛要被告撥打電話給某人，證人陳鈞盛在養雞場住處等待；附表編號3通訊監察譯文內容，乃被告前往某處時，證人陳鈞盛打電話向被告抱怨毒品重量不足；附表編號4通訊監察譯文內容乃證人陳鈞盛打電話向被告抱怨毒品品質不佳，之後由證人陳鈞盛去購買毒品等節（見本院卷第46頁至第47頁），是憑上開通訊監察譯文內容，亦僅能認定被告交付毒品與證人陳鈞盛，並無法推知被告有販賣毒品與證人陳鈞盛之犯行。
㈤證人陳鈞盛雖於警詢時證稱：伊供出購買毒品上源為被告及
住在員林、綽號阿昌及綽號叫 小仔 之人；如附表編號1所示通訊監察譯文，內容是要合資購買甲基安非他命，原本伊是要跟被告去，後來被告說不用了，所以伊是針對被告並拿9000元給被告，向被告購買安非他命云云（見警卷第16頁至第18頁），然此為被告以外之人於審判外之陳述，其憑信性本有疑問，且經本院勘驗證人陳鈞盛之警詢筆錄光碟，警方雖向證人陳鈞盛確認其與被告是上下游買賣關係還是共同合資購買毒品後再販賣給他人，證人陳鈞盛先回稱其沒有賣別人等語，警方再追問其與被告是否為單純買賣，證人陳鈞盛回稱其買後沒有再販賣給其他人等語，復經警方詢問證人陳鈞盛之毒品來源，證人陳鈞盛雖答稱乃被告、阿昌及小仔等3人等語，然證人陳鈞盛亦曾證稱其向被告購買甲基安非他命之過程係其本欲與被告一同前往，被告說不用，故回來再拿毒品給證人陳鈞盛等語，此節亦有本院勘驗筆錄1份在卷可查（見本院卷第260頁至第262頁），且證人陳鈞盛於本院審理時亦具結證稱：伊於警詢說的不是事實，毒品是被告拿回來的，但伊是向阿昌購買，不是向被告購買等語（見本院卷第238頁）。是以，警方詢問證人陳鈞盛其與被告之購買毒品情節，不僅摻雜複合式問題，且持被告警詢筆錄詢問證人陳鈞盛是否正確（見警卷第16頁），並未使證人陳鈞盛自身詳述如何向被告購買甲基安非他命之細節，而證人陳鈞盛於警詢時卻已證稱其當時欲與被告一同去向他人購買甲基安非他命等節，是難以證人陳鈞盛之警詢內容作為認定被告有販賣毒品犯行之依據。
㈥被告雖於警詢、偵訊及本院時，就其與證人陳鈞盛合資之過
程有前後供述不一之情（見警卷第51頁至第52頁；偵卷第20頁暨背面；本院卷第53頁至第54頁、第240頁至第241頁、第271頁至第276頁），與證人陳鈞盛證詞亦略有出入之處，然難以被告陳述有上開瑕疵遽認被告有販賣甲基安非他命犯行。況證人陳鈞盛證稱：當時與被告為男女朋友關係，且會互用對方之毒品（見本院卷第239頁），證人陳鈞盛無需特向被告購買甲基安非他命之可能，且若證人陳鈞盛並非與被告銀貨兩訖，為何於如附表編號1至4所示通訊監察譯文中未見證人陳鈞盛向被告催討甲基安非他命之情，僅有被告詢問證人陳鈞盛是否要一同前往某處及證人陳鈞盛向被告抱怨重量有誤等情？況如附表編號4所示通訊監察譯文內容，證人陳鈞盛傳與被告之簡訊乃「這個東西甩出去就別拿了我下去屏東幫你拿」等語，若證人陳鈞盛果係向被告購買甲基安非他命，證人陳鈞盛之簡訊內容應係改向他人購買，而非「幫」被告購買，益徵被告並非販賣毒品與證人陳鈞盛，而係幫助證人陳鈞盛取得甲基安非他命。
㈦按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助
益委託人使用者，為幫助行為，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院98年度台上字第7357號判決意旨參照）。是以，依被告自白及證人陳鈞盛於偵訊及本院審理時之證述，應係被告與證人陳鈞盛聯絡後，再由被告與他人購買甲基安非他命後再轉交與證人陳鈞盛，被告向他人購買毒品之價金中亦有證人陳鈞盛交付之9000元，依上開說明，本件應係被告係受證人陳鈞盛委託，代為購買甲基安非他命，且卷內並無積極證據足資證明被告於此次甲基安非他命之交易中，有先行自證人陳鈞盛所交付價金中抽成之情事，更無任何證據證明被告事前或事後有自販賣甲基安非他命之人處獲得任何利益，是本院依全案現存卷證資料，無法獲致被告於上開交付甲基安非他命過程中，確有營利之主觀意圖及販賣行為之確信，依罪疑唯輕之原則，暨參酌前開說明，就被告此部分行為應以幫助持有甲基安非他命論斷。公訴意旨認被告此部分行為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽。
三、綜上所述，本案事證明確，被告幫助證人陳鈞盛、黃耀賢持有甲基安非他命之犯行均可以認定，均應予依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第11條第2項之幫助持有第二級毒品罪。
㈡按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然於不妨害
事實同一之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍得自由認定事實，適用法律，變更檢察官之起訴法條。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。又毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪及第11條之持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本社會事實，所不同者，在取得毒品之目的是否供販賣抑或僅係單純持有而已；又販賣毒品與幫助持有毒品，其持有毒品之基本社會事實亦屬相同，僅持有之主觀目的互殊，依前揭說明，自得變更起訴法條（最高法院99年度台上字第7641號判決可供參照）。本件檢察官起訴書就犯罪事實一、㈠部分雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，然經本院審理結果，認尚無證據證明被告所為係犯販賣第二級毒品罪，而應論以刑法第30條、毒品危害防制條例第11條第2項之幫助持有第二級毒品罪，然揆諸前揭說明，因基本社會事實同一，且不妨礙被告防禦權之保障，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴書所引應適用之法條。
㈢被告所為2次幫助持有第二級毒品犯行，各次之時間、地點
截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應予分論併罰。
㈣被告曾於103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣
臺中地方法院104年度中簡字第220號判決判處有期徒刑4月確定，於104年4月9日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
㈤被告前揭所為為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈥本院審酌被告：明知毒品足戕害國民身心健康，並破壞社會
治安，竟仍無視政府推動之禁絕毒品政策，而幫助他人持有之，其所為誠不足取；惟念及其所幫助持有之毒品數量為尚微，所生危害尚非甚鉅；兼衡其幫助持有之情節並非甚重，其犯罪手段尚屬平和，及其生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
㈦另案扣案之廠牌不詳行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1張），係被告本人所有並供其犯本件幫助持有第二級毒品犯行所用之物，業據被告供述在卷（見警卷第49頁），並有如附表所示通訊監察譯文在卷可佐，應刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收，並依同條第4項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條第2項、第4項、第51條第1項第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官李英霆到庭執行職務。
中華民國107年7月25日
刑事第三庭審判長法官楊國煜
法官林信宇法官林雷安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅雯中華民國107年7月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表┌──┬───┬────────┬──────────────────────────┐│編號│通話對│監聽電話│譯文內容│││象│││├──┼───┼────────┼──────────────────────────┤│1│陳鈞盛│0000000000│105年2月29日0時44分20秒││││（A：彭琳雱）│內容：││││0000000000│A：我要跟你去嗎？││││（B：陳鈞盛）│B：不用。「海獺」要跟我去。你到家了嗎？│││││A：嘿，怎樣？│││││B：我先去妳那裡？│││││A：我不要給人過來。│││││B：我自己咩。│││││A：哦。│││││B：我快一點「弄一弄」。│││││A：隨便啦。│├──┼───┼────────┼──────────────────────────┤│2│同上││105年2月29日2時50分50秒│││││內容：│││││B：你在哪？│││││A：我在旁邊這。│││││B：你打給他一下，我在雞寮等他。│││││A：好。│││││B：你問他一下，他那個要幫…│││││A：等一下再講。│├──┼───┼────────┼──────────────────────────┤│3│同上││105年2月29日3時2分14秒│││││內容：│││││B：妳在哪？│││││A：快到了。│││││B：怎麼471？│││││A：蛤？我不知道，我秤的時候是505。│││││B：妳有帶大支的？│││││A：沒。│││││B：哭爸，等一下上來我秤一下。│││││A：怎有471。│││││B：我知，等一下妳來再那個。│├──┼───┼────────┼──────────────────────────┤│4│同上│0000000000│105年2月29日3時35分20秒││││（A：彭琳雱）│B發送給A簡訊內容：││││0000000000│這個東西甩出去就別拿了我下去屏東幫你拿。││││（B：陳鈞盛）││├──┼───┼────────┼──────────────────────────┤│5│黃耀賢│0000000000│105年2月27日19時47分25秒││││（A：彭琳雱）│內容：││││0000000000│A：阿舅。││││（B：黃耀賢）│B：你有在埔里嗎。│││││A：你要下牌嗎。│││││B：我要跟你坐。│││││A：等一下我過去在那裡。│││││B：你看多久我過去家找你。│││││A：我那裡沒辦法。│││││B：來85坐。│││││A：你要等我牌下好。│││││B：好你再打給我。│││├────────┼──────────────────────────┤││││105年2月27日21時13分44秒│││││內容：│││││B：我來去墊腳石超市。│││││A：阿舅，我要去哪裡找你？│││││B：超市。│││││A：你說地下室？│││││B：墊腳石超市、全家。│││││A：好。│││├────────┼──────────────────────────┤││││105年2月27日21時41分9秒│││││內容：│││││A：阿舅，你拿筆寫一下，0000000000，建國的？│││││B：嘿。│││├────────┼──────────────────────────┤││││105年2月29日15時07分45秒│││││內容：│││││B：你要，我再打給你。│││││A：我在過去找你。│││├────────┼──────────────────────────┤││││105年2月29日22時35分25秒│││││內容：│││││B：來去全家好嗎？│││││A：好。│││││B：多久到？│││││A：十幾分。│└──┴───┴────────┴──────────────────────────┘