裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第615號刑事判決
裁判日期：民國100年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第615號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告張雅雯指定辯護人張欽昌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第2033號、第2542號），及移請併案審理（100年度偵字第3646號），本院判決如下：
主文張雅雯販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案之索尼易利信廠牌行動電話壹支（不含搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之索尼易利信廠牌行動電話壹支（不含搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之索尼易利信廠牌行動電話壹支（不含搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之索尼易利信廠牌行動電話壹支（不含搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年，扣案之易利信廠牌行動電話壹支（不含搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之，未扣案之販賣第一、二級毒品所得共計新臺幣貳仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、張雅雯前因竊盜案件，經本院以95年度易字第63號判處有期徒刑5月確定，於民國95年5月18日易科罰金執行完畢。竟不思悔改，基於販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用其所有索尼易利信（即SONYERICSSON）廠牌行動電話1支（搭配使用非其所有門號0000000000號晶片卡1張，下稱本案行動電話）作為對外聯絡之工具，而分別為下述販賣毒品之行為：
㈠張雅雯於100年1月22日20時2分、26分許，以本案行動電
話與持用（00）0000000號、（00）0000000號電話之 吳幸宗 聯絡後（通話內容如附表編號１所示），相約在雲林縣古坑鄉劍湖山遊樂園附近之便利商店見面。並於同日稍後，由張雅雯前往上開地點，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣海洛因1包與吳幸宗，並向吳幸宗收取價款600元（未扣案），餘款400元之部分，則讓吳幸宗賒帳（吳幸宗迄未清償），完成交易。
㈡張雅雯於100年1月27日14時31分、42分許，持用本案行動
電話與持用門號0000000000號行動電話之 吳威慶 聯絡後（通話內容如附表編號２所示），相約在雲林縣○○鄉○○路某處見面。並於同日稍後，由張雅雯前往約定地點，以600元（未扣案，起訴書誤載為500元）之價格販賣海洛因1包與吳威慶，雙方銀貨兩訖，買賣完成。
㈢張雅雯於100年3月3日11時3分許，持用本案行動電話與
持用（00）0000000號電話之吳威慶聯絡後（通話內容如附表編號３所示），相約在雲林縣○○鄉○○路某處見面。並於同日稍後，由張雅雯前往上述地點，以600元（未扣案）之價格販賣海洛因1包與吳威慶，雙方一手交錢一手交貨，完成買賣。
㈣張雅雯於100年3月1日10時13分許，持用本案行動電話與
持用門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話之 侯宗寧 聯絡後（通話內容如附表編號４所示），相約在雲林縣○○鄉○○路15之2號即張雅雯之居處見面。並於同日稍後，由張雅雯在前開居所，以1,000元之價格販賣甲基安非他命1包與侯宗寧，侯宗寧則當場支付價金1,000元（未扣案）與張雅雯，交易完成。
二、嗣因警方持本院核發之通訊監察書對門號0000000000號電話號碼實施通訊監察，復於100年4月7日7時許，持本院核發之搜索票至張雅雯位於雲林縣○○鄉○○路15之2號之居處進行搜索，當場扣得本案行動電話1支，方知上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：㈠卷附通訊監察譯文（出處見附表編號１至４所示），係警方
持本院核發之通訊監察書對門號0000000000號電話號碼實施通訊監察後所取得，並無違法監聽之情，此有本院99年度聲監字第703號、100年度聲監字第63號通訊監察書各1紙在卷可查（見警卷第74頁至第78頁），被告張雅雯與辯護人對譯文內容真實性也不爭執，是各該通訊監察譯文應有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查吳幸宗與吳威慶在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見偵卷第53頁至第55頁、第92頁至第94頁、第108頁至第109頁），內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，前開偵訊筆錄均得作為本案證據使用。
㈢我國刑事訴訟法為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳述，
以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而言，此觀同法第186條至第189條之規定自明。則書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，更為成立刑法偽證罪之重要構成要件要素，影響重大，自不容以其他證據替代。檢察官或法院（法官）之訊問筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依同法第158條之3規定，其證言無證據能力（最高法院98年度臺上第5001號判決意旨參照）。侯宗寧在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見偵卷第27頁至第28頁），雖然檢察官有命其朗讀證人結文後命簽名具結，惟遍查全卷並無侯宗寧之證人結文可資參酌，參前最高法院判決要旨，侯宗寧之此一證述筆錄未經法定具結程序，應無證據能力。
㈣另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項同有規定。本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷第80頁、第127頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、證明力方面：上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第16頁、第77頁至第80頁、第127頁），核與證人吳幸宗、吳威慶與侯宗寧於警詢或偵查中之指證情節大致相符（見警卷第43頁至第44頁反面、第57頁至第59頁、偵卷第23頁至第24頁、第44頁至第46頁、第53頁至第55頁、第73頁至第75之
1頁、第92頁至第94頁、第108頁至第109頁），並有附表編號１至４之通訊監察譯文在卷可稽（出處見附表編號１至４所示）。參諸被告與吳幸宗等人之通話內容，不時使用暗語（例如：「一樣」、「1張」等），甚至在談妥交易地點或數量後旋即結束通話，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見毒品交易之通話模式相符，益證被告與吳幸宗等人見面，確係為了交易毒品無誤。此外，另有供本案販毒聯絡使用之本案行動電話1支扣案可資佐證。另針對被告販賣毒品之利潤，被告供稱：我只是從中賺一些施用而已（見本院卷第17頁反面、第79頁反面），即被告將購入之毒品留下少許供己施用後，以相同價格販出，賺取其中「量差」，以免除或減少自身購買毒品之花費，亦可認被告確有藉販賣毒品以營利之主觀意圖與客觀行為。綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告就犯罪事實欄㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。另其就犯罪事實欄㈣所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官就被告販賣海洛因與吳幸宗之犯行移請併案審理（見本院卷第70頁至第70頁反面之併辦意旨書所載），茲因該部分與已經起訴之部分（見起訴書所載犯罪事實㈠，本院卷第8頁反面）為相同之犯罪事實，核屬同一案件，本院自應併予審究，應予說明。
二、被告所犯上開數罪名，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰。
三、被告有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其所犯各罪之刑（法定刑為死刑或無期徒刑之部分，依法不得加重）。
四、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文之適用。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院100年度臺上字第3878號、第4849號判決意旨參照）。就被告被訴販賣海洛因與吳幸宗、吳威慶之部分，業據其在本院審理中坦承不諱，業如前述，而其在偵查中復供稱：（犯罪事實欄㈠之部分）我給吳幸宗1,000元的海洛因，後來他只給我600元，還欠我400元；（犯罪事實欄㈡、㈢之部分）我承認我幫吳威慶買等語（見偵卷第147頁；本院聲羈94號卷第15頁反面），業已坦承交付海洛因與吳幸宗、吳威慶並收取金錢之主要部分事實，參前最高法院判決要旨，應認均已符合偵查中「自白」之要件，則就犯罪事實欄㈠至㈢之各次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（法定刑為罰金刑之部分，均依法先加後減）。至被告販賣甲基安非他命與侯宗寧之部分，被告於偵查中先供稱：安非他命沒有完成交易（見警卷第3頁），後改稱：侯宗寧說（毒品）太少不要買（見本院聲羈94號卷第16頁反面），自難認為其有於偵查中自白之事實，故此部分犯行並無前揭減刑規定之適用，併此陳明。
五、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年臺上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。基此，本院審酌被告販賣海洛因之對象僅有
2人，次數共有3次，交易金額不過1,000元或600元（其中1,000元之交易部分，也僅收到600元之價款），次數及對象均不多，所得也不豐，是其販賣第一級毒品之惡性與情節均與「中盤」或「大盤」毒梟有重大差異，而屬小額零售，且被告也因施用毒品案件經送觀察、勒戒（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第4頁反面），可信其也係沈淪毒海，飽受毒品折磨之人，犯罪情狀尚堪憫恕，若就其所犯販賣第一級毒品罪量處法定最低本刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，本院爰依刑法第59條之規定酌減其所犯第一級毒品罪之刑，並依法遞減輕之。
六、爰審酌被告販賣毒品之行為，增加毒品在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，殊不可取，但本院念及被告犯後坦承犯罪，犯後態度良好，且被告年僅29歲，正值人生之黃金時期，本院縱令量處重刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地下跌，效用不高，可能徒留讓被告得到報應、實踐虛幻的正義，並增加國家財政負擔，日後，待其由監所假釋或執行期滿出監後，勢必使得被告更難以復歸社會，重新體會做人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化，也沒有功用，及被告自承以前從事美髮工作，教育程度為高職畢業，兼衡公訴檢察官對被告各次販賣毒品之犯行，各求處有期徒刑8年6月【犯罪事實欄㈠】、8年【犯罪事實欄㈡】、8年【犯罪事實欄㈢】、7年【犯罪事實欄㈣】，合併應執行有期徒刑9年，並獲得被告與辯護人之同意（見本院卷第135頁反面至第136頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再定其應執行之刑。其中就被告所犯販賣第二級毒品罪之部分，因被告屬於累犯必加重其刑之故，無法量處法定最低本刑（即有期徒刑7年），亦應敘明。
七、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。且屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。則：
㈠被告各次販賣海洛因或甲基安非他命所得（指已經收取之部
分，不含賒欠之價款），均未扣案，仍應依前述規定於各罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡被告所使用之本案行動電話（不含門號0000000000號晶片卡
），為被告持以供本案販毒聯絡之工具，且為被告所有，業據被告供認在卷（見本院卷第133頁反面），應依上述規定於各罪項下均宣告沒收之。至門號0000000000號晶片卡，為被告父親所申辦（見警卷第1頁反面），並非被告所有，與前開規定不合，爰不予沒收之。
㈢警方執行搜索時所查扣之注射針筒1支，被告供稱係施用毒
品所用（見本院卷第1頁反面），與本案犯行無涉，亦不予沒收之。
肆、應使用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款。本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國100年9月30日
刑事第五庭審判長法官許佩如
法官鍾世芬法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪秀虹中華民國100年9月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
【附表：本案通訊監察譯文一覽表】附表：
┌──┬─────┬───────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│１│100年1月│A：0000000000（張雅雯）│①佐證犯罪事實㈠。│││22日20時2│B：（00）0000000（吳幸宗）│②通訊監察譯文出處：│││分許├───────────────┤警卷第10頁至第11頁││││A：喂，你家電話有人喔？│。││││B：沒有。│││││A：你今天不用上喔？│││││B：晚上休息。│││││A：不能欠。│││││B：阿。│││││A：我是說不能跟我借了。│││││B：像早上那樣。│││││A：我是說不能再跟我借錢了。│││││B：你現在在哪？│││││A：一樣，早上這。│││││B：我過去打給你。│││││A：你過來要還錢喔？│││││B：那是找我同事的。│││││A：找你同事，乾脆借1000，不要│││││借那500的。│││││B：好。│││├─────┼───────────────┤│││100年1月│A：0000000000（張雅雯）││││22日20時26│B：（00）0000000（吳幸宗）││││分許├───────────────┤││││A：喂，你出來了喔。│││││B：姐阿，我朋友剩600都給我了│││││。│││││A：好啦，你來。│││││B：好。││├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│２│100年1月│A：0000000000（張雅雯）│①佐證犯罪事實㈡。│││27日14時31│B：0000000000（吳威慶）│②通訊監察譯文出處：│││分許├───────────────┤警卷第6頁。││││A：喂。│││││B：你電話怎麼都不接，要找你。│││││A：沒有，接起來就斷了。│││││B：我現在要找你。│││││A：你過來，我們來那等。│││││B：我跟你講你不要在找那個了，│││││那個不好。│││││A：不會，我這個不會。│││││B：我們見面在講，電話中不要講│││││那麼多。│││││A：在那喔。│││││B：昨天那喔。│││││A：一樣。│││││B：好。│││├─────┼───────────────┤│││100年1月│A：0000000000（張雅雯）││││27日14時42│B：0000000000（吳威慶）││││分許├───────────────┤││││A：喂。│││││B：我跟你講，塑膠袋用2個，不│││││然像昨天那樣破掉。│││││A：好。│││││B：好。││├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│３│100年3月│A：0000000000（張雅雯）│①佐證犯罪事實㈢。│││3日11時3│B：（00）0000000（吳威慶）│②通訊監察譯文出處：│││分許├───────────────┤警卷第7頁。││││A：喂。│││││B：喂，怎樣？│││││A：你說你那裡多少？│││││B：600多。│││││A：不然你過來好了，我這裡給你│││││。│││││B：好。││├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│４│100年3月│A：0000000000（張雅雯）│①佐證犯罪事實㈣。│││1日10時13│B：0000000000（侯宗寧）│②通訊監察譯文出處：│││分許├───────────────┤警卷第13頁。││││A：喂，你再來是怎樣？│││││B：什麼再來是怎樣？│││││A：我說你是要跟我拿多少去繳錢│││││。│││││B：你是說拿什麼。│││││A：不然你要幹嗎？│││││B：喔，你說昨天那個，我是要拿│││││來自已吃。│││││A：嘿阿，是要拿多少？│││││B：拿1張就好。│││││A：好。│││││B：不要太少，太少你不要拿。│││││A：好。││└──┴─────┴───────────────┴──────────┘