裁判字號：最高行政法院99年判字第189號判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決
99年度判字第189號上訴人 德商 ‧亞得脫士‧沙洛蒙股份公司（AdidasAG；
原名:Adidas—SalomonAG)代表人甲○○○○○（GabrieleDirian）
馬可仕 ‧ 科頓 （MarcusKurten）訴訟代理人 郭建中 律師
陳慧玲 律師邵瓊慧律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○
參加人旅東貿易股份有限公司代表人丙○○○訴訟代理人 陳妙秋 律師
陳彥希 律師 林哲誠 律師上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國97年4月24日臺北高等行政法院96年度訴更一字第131號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發交智慧財產法院。
理由
一、上訴人於民國（下同）85年12月17日以「adidas＆3-stripedevice」商標（下稱系爭商標，如附圖1之編號①商標），作為其註冊第54342號「adidas」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之靴鞋、圍巾、冠帽、襪子等商品，向被上訴人（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被上訴人准列為註冊第798026號聯合商標。嗣92年1月24日參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第12款之規定，檢具註冊第438897號、第203597號、第359277號、第191460號、第741627號商標（下稱據爭商標，如附圖3），對之申請評定。經被上訴人審查，以92年7月1日中台評字第920022號商標評定書為「系爭聯合商標之註冊應為無效」之處分。上訴人不服，訴經經濟部於92年11月19日以經訴字第09206223820號訴願決定書撤銷原處分，責由被上訴人另為適法之處分。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，依該法第86條第1項規定，系爭聯合商標視為獨立之商標。案經被上訴人重行審查，以93年4月16日中台評字第920530號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。
上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，經原審法院以93年度訴字第3622號判決（下稱前審判決）駁回，上訴人不服，提起上訴，經本院96年度判字第1214號判決將前審判決廢棄，發回原審法院更為審理。嗣經原審法院以96年度訴更一字第131號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）修正前商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為修正前商標法施行細則第15條第1項所明訂。換言之，若二商標有明顯之區分識別性、近似程度並不高、又依各商標實際為相關消費者所知悉之程度以觀，並無引致相關消費者產生混淆誤認之虞之情事者，則該二商標非屬近似，而得分別獲准註冊，法理自明。（二）系爭商標與參加人據爭商標圖樣非屬近似：系爭商標圖樣係由上訴人自創之三條斜線幾何圖形與外文「adidas」所聯合組成，不論為系爭商標圖樣中之三條斜線幾何圖形或外文「adidas」，二者皆為系爭商標圖樣之主要識別部分，況外文「adidas」不僅為上訴人公司名稱特取部分，且為上訴人英文公司商標，其予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時理應賦予比重較重之考量。被上訴人與訴願機關均忽視二者商標圖樣中之圖形部分僅佔整體商標圖樣之小部分及二者商標圖樣另有予消費者高度印象之上訴人、參加人公司名稱特取足資區辨之事實，擅將二者商標圖樣割裂後，再自行比對二者商標圖樣中圖形之近似，自有違反通體隔離觀察之商標近似審查原則而構成違法。再者，被上訴人與訴願機關復均肯認「二者商標圖形細為比對可見其有無圓形圖及中、外文之差異」，足證二者商標圖樣非屬近似之商標。即便認為二者商標為近似，依本院廢棄前審判決發回之理由，明示應於被上訴人「評決時」之時點（93年4月16日），就二者併存已久，「該情形已不存在」之事實，詳為調查，就「二者商標並非近似」，即便近似，但於「評決時已無混淆誤認之虞」二項主張，上訴人針對參加人之答辯理由，說明如下：系爭商標並非惡意抄襲，上訴人於1949年成立起即開始使用「adidas」字樣及三條線作為其商標，至今已有將近60年之歷史。經由上訴人數十年來戮力經營下，上述商標已獲得高度之知名度及商業上之成就；上訴人是全球僅次於「NIKE（耐吉）」之第2大運動用品品牌，其品牌價值高達美金37億4千萬元（約新臺幣1,196.8億元）。系爭商標之整體外觀觀察之，該三條線圖形之設計靈感，係沿襲上訴人數十年來，持續將其三條線商標標示於運動鞋兩側所形成之圖樣，自然形成傾斜及向鞋尖處長度遞減之圖樣。系爭商標應予撤銷之違法事由從未存在，至少於評決時並未存在，上訴人商標已大量廣泛使用於其所指定之「靴鞋」等商品，長達13年之久，且於評決前3年，經調查已屬全球第2大運動品牌及第70大商標之事實而言，系爭商標顯然已廣為消費者所知悉，被上訴人應據以為評定不成立之處分。（三）系爭商標業已成為著名商標，而廣為國內外消費者所熟識，系爭商標之註冊實無致消費者混淆誤認之虞：為求系爭商標之周全保護，上訴人業於世界各地普遍申請註冊，包括瑞典、德國、新加坡、祕魯、土耳其、突尼西亞、加薩特區....等國，取得系爭商標於第25類各項產品之註冊保護。為將系爭商標之保護範圍延伸至我國，上訴人並於1990年起向被上訴人申請註冊該商標於各式產品，迄今已領有註冊第581617、798026、856401號等商標專用權（如附圖1所示）。為廣泛行銷系爭商標產品，上訴人亦投注巨額資金於世界各大知名媒體廣泛刊登廣告，並製作各國語言之精美產品型錄如日本、美國、英國、德國、中國大陸、韓國等，廣為散發促銷系爭商標商品。且被上訴人與訴願機關亦不爭執系爭商標之著名商譽，足證系爭商標確已成為著名商標，自堪認定，系爭商標既已成為一著名商標，自無再有與據爭商標混淆誤認之虞。被上訴人與訴願機關竟忽視二者商標併存多年之客觀事證，逕為系爭商標註冊應予撤銷之處分，自屬違法。（四）被上訴人就「系爭商標註冊時之商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定」之適用，有諸多不合理之處：被上訴人以系爭商標「就整體圖樣觀之，圖形部分佔整體圖樣之大部分」，因而認其圖形部分為系爭商標之主要部分，前審判決亦認「至於系爭商標與據爭商標文字部分雖有差異，惟識別功能較弱，尚不足以明顯區分」。事實上，經實際就文字及圖形於整體商標所佔面積加以測量，二者所佔比例約為93比69，足見被上訴人之認定確有疏漏。就上訴人主張系爭商標為國內外著名之商標，與據爭商標於市場上已併存多年，消費者已可輕易區別辨識二者之差異，而不致對系爭商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞乙節，前審未予採認，忽略系爭商標於演進過程中，其前階段類似設計之商標與據爭商標長期間併存之事實，實已對消費者辨識區別二者商標之能力產生極為關鍵之影響。（五）系爭商標於93年4月16日「評決」前十數年，在我國已屬極著名之商標，上訴人謹再提出先前已提出於被上訴人81年至85年之商品型錄、廣告及國內媒體相關報導，證明早在被上訴人於「評決」之十數年前，上訴人商標已經大量使用，為國內相關消費者所熟知，符合商標法第54條但書「該情形已不存在」之要件等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：本件系爭商標圖樣（附圖1）與參加人據爭商標圖樣（附圖3），二者圖形細為併列比對固可見其有無圓形圖及中、外文之差異，惟就整體圖樣觀之，圖形部分占整體圖樣之大部分，予人寓目印象甚為深刻，應為商標圖樣之主要識別部分之一，且二造圖形之構圖主要均係由左至右呈階梯狀漸層排列之三條斜線所組成，相關消費者於購買時施予普通之注意力，異時異地隔離觀察，外觀上仍有使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復均指定使用於帽子、冠帽、靴鞋等同一或類似之商品，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，且於土耳其商標爭議案中，上訴人係主張參加人據爭商標與系爭商標構成近似，居於國際觀及衡平觀之觀點而言，系爭商標之註冊應予撤銷亦屬合法妥適，自有修正前商標法第37條第1項第12款及商標法第23條第1項第13款規定之適用。至上訴人辯稱其早有三條線之設計構思，如59年4月30日申請註冊之第44653、44815號等商標，且二造商標已併存多年，各具知名度，於實際消費市場上相關消費者自極易分辨其不同，而不致對其所表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。惟該等商標圖樣之三條線構圖，與系爭商標圖樣相較，其長度由左向右遞增且呈梯狀之度並不一致，外觀上予人寓目印象自屬有別，二商標圖樣難謂相同，尚難作為本件二造商標未構成近似之論據。再就上訴人提出之證據資料觀之，其具知名度之三條線商標，實際使用於鞋面上之三條線長度幾近相同，與系爭商標圖樣之三條斜線成長度遞增之設計明顯不同，自難執為系爭商標無致消費者對其所表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞之論據。另訴願決定書指稱本件與另案中台異字第911850號商標異議審定書有處理不一致之情事一節。蓋該案註冊第0000000號「旅東貿易股份有限公司標章」商標圖樣各不相同，案情有別，復經參加人自請撤銷註冊，並依法公告於93年2月16日第31卷第4期商標公報，基於該案之基礎事實已經變更（處分標的不存在），本件亦無須就該案與本件處分是否一致之情形加以考量，併予敘明。至本件商標評定案是否有商標法第54條但書規定之適用一節。蓋本件符合商標法第52條的情形，所以沒有商標法第54條但書適用的情形。且上訴人於行政訴訟階段始陸續提出系爭商標於國內大量使用及推廣之證據資料，以資佐證兩造商標已於市場併存多年之事實，是以，非被上訴人得於申請評定階段予以審究。又商標評定案件涉及兩造雙方之利益，若本件系爭商標仍予存續，對參加人亦為不利益。而本件系爭商標既應依修正前商標法第37條第1項第12款及商標法第23條第1項第13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反修正前商標法第37條第1項第14款及商標法第23條第1項第14款之規定，自無庸審究等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於系爭商標與據爭商標是否近似，有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：系爭商標圖樣（附圖1）與據爭商標圖樣（附圖3）相較，二者圖樣上之圖形構圖，主要均係由右至左長度遞減之三條斜線所構成，由於該圖形特殊，相當容易引起一般消費者之注意，於異時異地隔離觀察，整體外觀上極相彷彿，況商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準，由右至左長度遞減之三條斜線標誌，應屬整體形成核心印象之主要部分，異時異地以總括全體隔離各別觀察，應屬構成近似之商標；至於上訴人稱文字不同部分，認為系爭商標之「adidas」之文字（如附圖1）及據爭商標（如附圖3）「將門、JUMP」之文字明顯有別，予消費者高度不同之印象，實際上商標以文字、圖形為聯合式者，可能縮版至如錢幣般大小放置於襪側、鞋舌、帽緣，參加人之商標甚至簡化中文字樣部分，有可能僅存於英文文字及圖形部分，構成主要之部分當然應以圖形為標準，上訴人所稱是因單純將商標文字圖形割裂分別比較之結果，自無足憑。系爭商標與據爭商標指定使用於靴鞋、冠帽、襪子等同一或類似之商品，綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。至於，上訴人稱系爭商標業已成為著名商標，而廣為國內外消費者所熟識，系爭商標之註冊實無致消費者混淆誤認之虞云云。經查，上訴人確實為世界知名廠商，但不表示上訴人之商標必成著名商標，而是要上訴人要使用該相關商標，系爭商標之圖樣，曾為三項註冊商標：如附圖1-1所示註冊第798026號商標（商品類別：025之靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套，註冊日期：87年3月1日），即本件系爭商標。而如附圖1-2所示註冊第581617號商標（商品類別：043之書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、運動用具袋，註冊日期：82年1月1日）。
如附圖1-3所示註冊第856401號商標（商品類別：025之衣服，註冊日期：88年6月16日）。系爭商標之圖樣在國內使用之時間，並非長久，並不足以成為著名商標，上訴人為世界知名廠商，在國內也有相當之聲譽，但其商標多為三片葉子與adidas字樣之商標（如附圖2-1或2-2所示），雖上訴人有其他諸多之商標於本國註冊，但該等商標多半為直線、橫線、鞋型、三片葉子（如前審判決卷，p-28至p-30所示），並非本案系爭商標，該部分自難為上訴人有利之證明。另由上訴人起訴狀所檢附之證6（系爭商標產品之世界各國產品型錄影本）、證7（系爭商標產品中文型錄、報章雜誌及銷售發票影本）等，實際上系爭商標（如附圖1-1所示註冊第798026號商標，商品類別：025之靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套）於國內之使用僅為前審判決卷p-265、p-268、p-276所示之襪子，其他系爭商標之使用於其他國家如日本、韓國、德國等，而且為衣服用品類之使用，而鞋類之使用反而為如附圖2-3增加「EQUIPMENT」字樣之商標，就國內使用之情形而言，上訴人所稱系爭商標業已成為著名商標，自無足採。另更審程序中，上訴人提出各年度商品型錄（更審原證18至23），經查81年商品型錄（商標為附圖2-3）、82年商品型錄（商標為附圖2-1、2-2、2-3）、83年商品型錄（商標附圖2-1、2-3）、84年商品型錄（商標大部分為為附圖2-3，少部分為系爭商標）、85年商品型錄1份（商標多為系爭商標）。顯係系爭商標於國內市場之使用起於84、85年間，而非系爭商標於註冊登記時業已成為著名商標。即使依上訴人於更審中提出之相關報導（更審原證24至48），與本件系爭商標有關而使用於靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套之類別者，僅為86年「流行風」雜誌於1997年夏季號中，出現系爭商標圖樣之運動鞋照片（更審原證27），86年6月30日「大成報」中於第12版中，以「ADIDAS砸錢用菜鳥代言」，報導上訴人之贊助策略，所引用之照片為標示有上訴人系爭商標之運動鞋產品（更審原證32），86年10月7日「民生報」中於第27版中，以「運動鞋第四季熱門款登場」為標題，報導「近來受球鞋迷等待的阿迪達斯FEETYOUWEAR系列 布萊恩 （KOBEBRYANT）專用籃球鞋，最近就會上市」，而報導所引用之照片，係標示有上訴人之系爭商標之運動（更審原證39），其他均為系爭商標之圖樣而為其他類別之使用應屬附圖1-2、附圖1-3商標之使用，而非系爭商標之使用，或上訴人其他圖案之註冊商標（如附圖2）使用，證據上顯示系爭商標之使用並非積極，上訴人自不仍以該廠商之其他商標之使用而成就為著名廠商，而認為既為著名廠商，而推論所註冊之商標均為著名商標。故系爭商標與據爭商標構成近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞，依商標法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定」，以系爭註冊公告時（87年3月1日）之規定，足堪認定系爭商標之註冊確實違反修正前商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文之規定而有違法事由，自應不得註冊。（二）關於本案評決時，二商標得否併存而無混淆誤認之虞，而謂違法事由已不存在？上訴人於評決、訴願及原審法院93年度訴字第3622號案件審理期間，多次提出同一份系爭商標產品之世界各國產品型錄影本（前審判決起訴狀附證6）、系爭商標產品中文型錄、報章雜誌及銷售發票影本（前審判決起訴狀附證7）等，實際上系爭商標（如附圖1-1所示註冊第798026號商標，商品類別：025之靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套）於國內之使用僅為前審判決卷p-265、p-268、p-276所示之襪子（所載預定到貨日期為西元1999或2000年），其他均為附圖2所示上訴人相關之其商標之使用情形（如前審判決卷p-321帽子使用附圖2-1商標，p-322至p-324襪子使用附圖2-1商標，p-328球鞋使用附圖2-1或附圖2-3商標），或上訴人就系爭商標之圖樣使用於衣服類別（如附圖1-3之商標），而非以系爭商標於國內就靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套類別之使用（上訴人於前審判決起訴狀附證6、證7所示球類、背包、衣服或其他用品關於商標之使用均與系爭商標之使用無涉，關於銷售發票影本如前審判決卷p-332、p-333所示，亦無商品品名之記載自無由斟酌），二商標於國內之使用是否得以併存而無混淆誤認之虞，其前提是上訴人有積極之使用系爭商標於靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套之類別，而使消費者得以認同，始足以保護上訴人之持續使用所建立之信賴利益，而有商標法第54條但書之適用，但上訴人就此部分顯然欠缺，本院無由為有利之認定。更審程序中，依據本院發回要旨本院闡明由上訴人整理二商標於國內之使用得以併存而無混淆誤認之虞的相關事證，上訴人陳報如補充理由狀（三）所附之更審原證18至57（另置於證物袋）。然商標法第52條暨第54條之規定，則必被評定商標於申請註冊時，依其註冊公告時之規定，有違法事由，而依商標法第54條本文之規定，應撤銷其公告，惟於評決時，該違法事由已不存在者，始有現行商標法第54條但書之適用，即現行商標法第54條但書之適用，以被評定商標有現行商標法第52條暨第54條本文之適用為前提，而依商標法第54條但書規定，商標於申請註冊或註冊公告時，雖有違法事由，但於評決時，違法事由已不存在者為限。故時間點應以註冊公告後（87年3月1日）至評決時（93年4月16日）判斷二商標得否併存而無混淆誤認之虞。而上訴人提出者，如：81年至85年商品型錄（更審原證18至23），81年至86年民生報、大成報或雜誌之報導（更審原證24至48，更審原證57），而68年至77年間之報導（更審原證50至56）均屬系爭商標註冊公告前之事項，必非現行商標法第54條但書所要審查之範圍，唯獨更審原證49是77年11月流行風雜誌，提到系爭商標使用於球鞋之照片，但文字陳述卻稱 艾迪達 於美國市場零售消退，所以改變三葉草形象，改新品牌堡壘等語，此乃美國市場之陳述，與我國市場無關，自無由為國內判斷二商標得否併存而無混淆誤認之認定，上訴人於更審程序所為之舉證，亦無由為有利之認定。（三）上訴人為世界知名廠商，在國內也有相當之聲譽，但其商標早期為三條直線或橫線或斜線但均為等長之平行線（系爭商標為不等長之短斜線），進而為三片葉子，再衍生與adidas字樣組合之商標（如附圖2-1或2-2所示），雖上訴人有其他諸多之商標於本國註冊，但早期註冊之商標多半為直線、橫線、鞋型、三片葉子（如前審法院卷，p-28至p-30所示），並無adidas字樣，參加人於72年8月15日提出據爭商標申請註冊時，上訴人至其時均一直只有三條線之商標（直線或橫線或斜線但均為等長之平行線），上訴人就參加人據爭商標之註冊提出異議，於73年5月23日經審定「異議不成立」（參原審法院更審卷p-30），足見上訴人早已知悉有據爭商標行銷於國內市場，上訴人爾後於國內市場之商標多以三片葉子，再衍生與adidas字樣組合之商標（如附圖2-1或2-2所示）為主，其就系爭商標之圖樣（該圖樣共申請三項註冊商標，參附圖1-1、1-2、1-3所示），初次申請註冊時為附圖1-2商標申請時間為79年10月30日，註冊日期為82年1月1日，商品類別為第43類之書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、運動用具袋，並非如系爭商標（附圖1-1所示）使用於靴鞋、冠帽、襪子、手套等，直到85年12月17日才提出申請，顯然上訴人對系爭商標使用於第25類之靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套等商品，有這不同的市場經營策略，但該系爭商標之圖樣（附圖1）上訴人向世界（10個）申請註冊商標最晚者為臺灣（參被上訴人卷證物袋之證2），而如附圖2-3增加「EQUIPMENT」字樣之商標上訴人向世界（63個）申請註冊商標（參被上訴人卷證物袋之證3），顯然上訴人並不側重系爭商標之使用，當然不能認為上訴人為知名廠商而認為所註冊之任何一個商標都不會與其他近似商標產生混淆誤認。至於另案（被上訴人中台異字第911850號商標異議審定書）之註冊第0000000號「旅東貿易股份有限公司標章」商標（參照附圖3-3、3-4、3-5，扣除文字後之反向圖樣），業經參加人自請撤銷註冊在案，且因個案殊異，尚難比附援引，且上訴人與參加人就近似於系爭商標或據爭商標，在國內外已有多起案件涉訟，且纏訟經年，因在各該案件中之當事人角色迭有互換，上訴人或參加人為求有利於己，主張亦隨之變更，而相互矛盾，換言之，因訴訟角色之不同，上訴人有主張兩商標近似，亦有主張兩商標不近似，同樣地，參加人有主張兩商標近似，亦有主張兩商標不近似，故雙方互指對方違反禁反言原則云云，並無意義，仍應回歸系爭商標與據爭商標之客觀事實，論究其是否近似，況原審法院參酌全辯論意旨而為判斷，宜無需受被上訴人另案認定意見之拘束，均亦此敘明。（四）本件系爭商標與據爭標極為近似，並致有混淆誤認之虞，足認於系爭商標有商標法第52條所稱「評定商標之註冊有違法事由」，而且無商標法第54條但書所稱「但於評決時，該情形已不存在」者，被上訴人以93年4月16日中台評字第920530號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴意旨除復執與原審起訴相同之主張外，另略以：
(一)原判決就「系爭商標註冊時之商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定」之適用，違反經驗法則及論理法則，有判決適用法令不當之違法，另有行政訴訟法第243條第2項第6款「判決理由矛盾」之違法。蓋原判決一方面肯認「adidas」字樣之世界性知名度，另一方面在觀察系爭商標時，卻完全否認「adidas」字樣於系爭商標中所扮演之高度識別作用，明顯構成判決理由矛盾之當然違法。此外，原判決指出「實際上商標以文字、圖形為聯合式者，可能縮版至如錢幣般大小放置於襪側、鞋舌、帽緣，參加人之商標甚至簡化中文字樣部分，有可能僅存於英文文字及圖形部分」，因而推論「構成主要之部分當然應以圖形為標準」，其推論之謬誤極為明顯。事實上，決定商標之主要部分，仍需回歸該部分於整體商標圖樣中所佔之比例，及該部分是否具備高度之識別作用。「adidas」字樣部分占整體商標之比例約為57%，且具有極高度之識別性，並為系爭商標之主要部分，或至少為主要部分之一，不容置疑。原判決之前揭推論，明顯不合於論理法則，構成判決理由矛盾之違法。退萬步言，縱設系爭商標主要部分為圖形部分，其與參加人之據爭商標亦不近似。2009年6月18日之中華人民共和國北京市高級人民法院(2009)高行終字第501號行政判決即贊同商評委認定兩造圖形商標並非近似商標（此行政判決業已確定）。(二)原判決於審查本件評定案是否有商標法第54條但書之適用，有判決不適用法令或適用不當之違法：本條但書之立法目的，是基於「對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護」而得於違法情形已不存在之情形下，為不成立之評決。上訴人已提出大量系爭商標之使用證據，證明在上訴人長期且廣泛之行銷推廣之下，二者商標長期於市場之併存事實，消費者已不致有發生混淆誤認之虞，甚為明確。因此，姑不論本件系爭商標與據爭商標並非近似商標，並無違反修正前商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定。是系爭商標之註冊，並無任何違法。
退萬步言，即便認為系爭商標於87年4月1日註冊公告時，有違法之事由存在。於被上訴人評決時（93年4月16日），情事既已變更，違法事由既已不存在，即表示原先消費者可能「混淆誤認之虞」之因素已經排除，容許申請在後之商標註冊，即不會影響註冊在先商標之權利，故應適用商標法54條但書，作成評定不成立之處分。另原審法院以系爭商標之註冊日為基準，認為註冊日以前之使用證據，僅作為判斷系爭商標是否應被准許註冊之用。而註冊日之後之使用證據，則僅作為判斷「違法情形是否已不存在」之用。因此排除上訴人所提出註冊日前之大量使用證據。原審法院基於此種機械式的邏輯所為之判斷，完全不合於消費者認知二件商標之實際情形。由於商標在消費者心中形成的印象，是連續性的，無從加以切割。原審法院此種判斷方式，完全違背經驗法則及論理法則，亦構成商標法第54條但書適用不當之違法，甚為明確。（三）原判決認定上訴人所提部分使用證據增加了「EQUIPMENT」字樣，並非系爭商標之使用，而逕予排除，違反商標法第58條第1款之規定，形成對於商標法54條但書之適用錯誤。蓋上訴人所提供部分之使用證據雖增加了「EQ-UIPMENT」字樣，惟該字樣於整體商標中所佔之比例極小，故主要之構成部分仍為三條斜線幾何圖形及「adidas」字樣兩項主要元素。因此，依照一般社會通念，附圖2-3與系爭商標在主要部分相同，且整體外觀幾近相同之情形下，顯然應認為是具有同一性之商標。故，上訴人附圖2-3商標之使用，依商標法第58條第1款之規定，應認為係系爭商標之使用。(四)原判決雖已就上訴人所提供系爭商標之使用證據加以審查，惟其所排除上訴人多項系爭商標之使用證據，所依據之判斷標準，完全違背商標法第6條關於「商標使用」之定義，且違背經驗法則及論理法則，明顯構成判決不適用法令或適用不當之違法。因商標之使用是否僅限於直接標示於商品上？無論依照商標法之規定或一般商業習慣，答案顯然都是否定的。則一般消費者亦認知上訴人於系爭商標品牌下，所提供之商品主要為運動鞋等「運動系列用品」，其於特定運動商品所為行銷之效果，應及於其他類似之系列商品，顯屬事實。原判決竟將上訴人所提各項系爭商標之使用證據獨立分割後判斷且輕率排除，實已違背商標法第57條第3項所稱之商業交易習慣，與社會交易實務脫節。其無視於消費者對於商標之實際認知方式之多元方式，已違背一般經驗法則、論理法則及商標法第6條、第59條第3項之規定。(五)就上訴人所提2001年至2007年之全球100大商標調查結果，原審法院漏未提出任何理由，逕予排除不採為系爭商標之著名證據，顯係判決不備理由，且違背經驗法則及論理法則，有判決適用法令不當之違法。(六)原審法院於更審程序中，在原審法院、被上訴人機關、參加人亦皆未曾對上訴人系爭商標之使用證據提出質疑之情形下，依職權大量排除上訴人所提出系爭商標之相關使用證據前，未依行政訴訟法第125條第2、3項之規定，就該等遭排除之證據所認為存在之瑕疵，使上訴人有機會充分提出必要之聲明及陳述及為事實上及法律上適當完全之辯論，突襲性地逕行排除上訴人所提出大量證據，嚴重違反行政訴訟法第125條第2、3項之規定，構成判決不適用法令之違法。(七)對於上訴人主張參加人提出本件評定案，構成「權利濫用」乙節，原判決完全未表示其不採之理由，構成行政訴訟法第243條第1項第6款「判決不備理由」之當然違法。(八)上訴人於更審程序中，一再提出明確之證據，並指出被上訴人於前後兩次處分中，就兩造幾近相同之商標圖樣是否近似，作成完全相反之認定，明顯係基於「本國保護主義」立場，恣意而為相反之事實認定，作成不利於「外國公司」之行政處分，明顯違反「誠信原則」，涉及行政程序法第4、8條之違反。原判決完全未表示其不採之理由，構成行政訴訟法第243條第1項第6款判決不備理由之當然違法等語。
六、本院查：㈠按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請
評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。據此，按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。是上訴人即參加人所爭執之系爭商標之註冊應否撤銷，端視其與據爭商標之圖樣是否相同或近似、指定商品是否同一或類似、有無致相關消費者混淆誤認之虞等為斷。
㈡而按商標評定事件，以系爭商標有註冊時商標法第37條第1
項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之情形者，其商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似，而判斷有否致相關消費者混淆誤認之虞，其中關於商標是否近似，應考量一般消費大眾施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分之原則、異時異地隔離觀察之原則，另仍應考量商標之商標識別性之強弱、系爭商標與據爭商標之是否近似及近似之程度、商品或服務是否類似及其類似之程度、先權利人是否有多角化經營之情形、是否有實際混淆誤認之情事、相關消費者對系爭商標與據爭商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意以及是否有其他混淆誤認等判斷混淆誤認之因素存在，方能妥當認定系爭商標是否有註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之情形，正確適用法規，公允審定商標評定是否成立；又在商標近似及商品/服務類似之法定要件齊備之情形下，仍須具備導致有混淆誤認之虞，方能作成評定成立之審定。又本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前商標法施行細則第31條第1項及現行商標法施行細則第16條亦定有明文。而所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。是上訴人所爭執之系爭商標之註冊應否撤銷，端視其與據爭商標之圖樣是否相同或近似、指定商品是否同一或類似、有無致相關消費者混淆誤認之虞等為斷。
㈢查，本件本院發回原審之意旨大致為：
⒈判斷兩商標有無混淆誤認之虞，「商標近似」與「商品類
似」固為必要因素，然不以此為限，尚需考量其他輔助因素，包括「營業主體對商標善意而廣泛使用推廣」，及「相關消費者對商標熟悉程度」，「兩商標在市場上已併存多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源者等等因素」，經濟部93年5月1日發布之混淆誤認之虞審查基準亦持相同之見解。
⒉上訴人自系爭商標申請註冊後所提系爭商標國內使用證據
（型錄、報章雜誌、銷售發票）及推廣證據，為上訴人主張有關兩造商標併存市場多年之證據，乃有利於上訴人之證據，未予調查。
⒊上訴人所提上開證據主張兩造商標併存市場多時，於原處
分評決時，是否確實併存多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源，而無混淆誤認之虞。
據上，本院發回判斷兩商標有無混淆誤認之虞之意旨，除考量「商標近似」與「商品類似」必要因素外，尚需考量其他相關因素，有如上述。是判斷衝突兩商標是否有混淆誤認之虞，應綜合考量各相關因素，惟仍應注意具體個案之差異性，未能一概而論，即參酌各因素時，因個別案情之差異，參酌各因素之強弱亦有所不同，亦可能因立法意旨之不同，所著重參酌之因素亦有所不同，應依案情之需要而為參酌。
㈣查，本件原處分及訴願決定以系爭商標與據爭商標之商標圖
樣相較，其整體商標圖樣予以寓目印象皆相彷彿，異時異地觀察，屬構成近似商標，且兩商標指定使用之商品同一或類似，有致相關消費者混淆誤認之虞為由，因而撤銷系爭商標之註冊。足知，原處分及訴願決定僅以商標圖樣及商標使用商品之比較結果即將系爭商標註冊撤銷，並未考量有無致相關消費者混淆誤認之虞之相關重要因素之存在，或者有混淆誤認衝突之排除因素存在，即有應考量而未考量之嫌；而原判決則以：⒈系爭商標與據爭商標之商標圖樣相較，外觀上予人寓目之整體印象，異時異地觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，應屬構成近似之商標。⒉系爭商標與據爭商標指定使用於靴鞋、冠帽、襪子等同一或類似商品，綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判斷，一般消費者可能誤認兩商標之商品為同一來源，或誤認兩商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之適用。⒊就上訴人所提81-85年商品型錄，系爭商標於國內市場之使用起於84、85年間，於註冊登記時非為著名商標，難認其既為著名廠商，而推論所註冊之商標均為著名商標等理由而駁回上訴人在原審之訴。原判決發回後固考量「商標近似」、「商品類似」之必要因素、兩造商標併存狀況、系爭商標是否著名等情形。惟對於本院發回意旨「有無致相關消費者混淆誤認之虞」，「尚需考量其他輔助因素」，即：兩造商標之商標識別性之強弱、兩造商標構成近似，其近似程度、先權利人是否有多角化經營之情形、是否有實際混淆誤認之情事、相關消費者對系爭商標與據爭商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意以及有無其他混淆誤認等判斷混淆誤認等因素存在，則未見原判決敘明逐一斟酌或毋需逐一斟酌之理由，復經上訴人指摘，自難謂原判決無判決不備理由之違背法令情形。
㈤次查，原判決以系爭商標註冊公告後（87年3月1日）至評決
時（93年4月16日）之期間，判斷兩商標得否併存而無混淆誤認之虞，據以認定上訴人所提81年至85年商品型錄（更審原證18至23），81年至86年民生報、大成報或雜誌之報導（更審原證24至48，更審原證57）、68年至77年間之報導（更審原證50至56）均屬系爭商標註冊公告前之事項，必非現行商標法第54條但書所要審查之範圍，而認無商標法第54條但書規定之適用，固非無見。然按商標法第54條：「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決。」固規定系爭商標於評決時有應撤銷註冊之原因，但於評決時，該應撤銷註冊之情形已不存在者，例外始適用但書規定，斟酌公益及當事人利益後，而得裁量為不成立之評決。惟，如系爭商標註冊公告前（即87年3月1日前）即與據爭商標併存且不致相關消費者生混淆誤認之虞者，本不構成撤銷註冊之原因，即無商標法第54條規定前段之適用，自不生同條但書規定之適用與否問題。本件兩商標固有商標近似及指定使用商品相同或類似情形，但渠等商標近似程度是否有致相關消費者混淆誤認之虞，既有待進一步釐清，有如前述，則系爭商標是否符合「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊」之前提要件仍有待澄清。
㈥末按，「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用
於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」商標法第6條定有明文。可知商標之使用並未限於已經註冊登記公告之商標，亦即考量系爭商標與據爭商標併存使用情形，審酌兩衝突商標近似程度之高低後，進一步衡量有無致相關消費者混淆誤認之虞者，應審酌所參酌商標識別性之強弱、有無實際混淆誤認之情事、先權利人是否有多角化經營之情形、系爭商標之申請人是否善意及有無其他混淆誤認等相關因素時，須以系爭商標實際使用之日期為據。查上訴人在原審所提更一審68、69、70、73、77、84年經濟日報及73年中國時報之報導（更審原證50-57），似乎顯示上訴人商品於68年間起即在臺灣地區行銷；再參酌上訴人所提更審原證18-22之中文商品型錄（AutumnWinterCollection、SpringSummer等）、81-86年民生報、大成報、籃球雜誌等（更審原證24-48、57）資料，若屬無誤，亦呈現系爭商標至少於1992年（民國81年）起即已在臺灣地區行銷使用，迄本件評決時（93年4月16日）實已逾10餘年，可見系爭商標行銷使用時間已非短暫，其與據爭商標即已併存至少亦長達10年餘，則兩造商標識別性之強弱如何？相關消費者對於系爭商標與據爭商標熟悉之程度如何？系爭商標之識別性是否已然存在，足與據爭商標區分，而使相關消費者識別無致混淆誤認之虞？又在行銷市場上是否有實際混淆誤認之情事？系爭商標之申請人是否善意使用？即非無探究餘地，此等攸關兩造商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞之重要審酌因素，原審未予審酌，容有未洽。
七、綜上，原處分及訴願決定僅以系爭商標與據爭商標之商標圖樣及指定使用之商品同一或類似相較，即遽爾認定兩商標屬構成近似商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而撤銷系爭商標之註冊，容未考量有無致相關消費者混淆誤認之虞之相關因素之存在，或者有混淆誤認衝突之排除因素存在，而有應考量而未考量之嫌。原判決固考量兩商標之近似及商品使用相同或類似，暨有無商標法第54條但書規定適用情形，容非無見。惟仍有上述相關因素等事項有待釐清，其因而維持原處分及訴願決定，自有未合。而本件上訴意旨指摘原判決理由雖非全然可採，但原判決所認定之事實既有上述有待查證情形，仍屬不能維持，應認上訴為有理由，爰廢棄原判決，發交智慧財產法院依上述見解更為審理，正確適用法律，以昭公允。又本件既有上述事實有待智慧財產法院查證，核無行言詞辯論之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，智慧財產案件審理法施行細則第5條第1項，判決如主文。
中華民國99年2月25日
最高行政法院第四庭
審判長法官劉鑫楨
法官黃秋鴻法官林文舟法官曹瑞卿法官陳鴻斌以上正本證明與原本無異中華民國99年2月25日
書記官王史民