裁判字號：最高行政法院96年判字第1214號判決
裁判日期：民國96年07月12日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決
96年度判字第01214號上訴人德商‧亞得脫士‧沙洛蒙股份公司（adidas—Salo
monAG）代表人蓋布利‧德藍（GabrieleDirian）
羅藍德‧ 理西格 （RolandLessig）訴訟代理人 陳慧玲 律師
陳雍之 律師 曹志仁 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人甲○○送達處所同上
參加人旅東貿易股份有限公司代表人乙○○○送達處所同上訴訟代理人 陳彥希 律師
林哲誠 律師上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國94年11月2日臺北高等行政法院93年度訴字第3622號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
壹、本件上訴人主張：（一）本案主要爭點為系爭註冊第798026號「adidas&3stripedevice」商標（如附圖1所示），與參加人據以評定之註冊第438897號「JUMP將門及圖」、第203597號「JUMP將門及圖」及第359277號「JUMP將門及圖」（如附圖2所示）商標是否近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。按商標專用權屆滿後之延展註冊，性質上係更新註冊，故判斷系爭商標是否有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之情事，其判斷時點應為系爭商標「延展註冊時即民國（下同）91年」，原審判決就系爭商標之證據資料認定時點有誤，適用法規顯然不當。又對已獲准延展註冊之商標申請評定撤銷，乃對已存續多年之既得權利之剝奪及既有市場秩序之調整，基於信賴保護原則之精神，適用有關評定撤銷之法條，及認定有無評定撤銷之原因時，自應採取更為嚴謹之態度，審慎判斷，寧縱勿枉。
(二)系爭商標整體圖樣與參加人據以評定註冊第438897號「JUMP將門及圖」、第203597號「JUMP將門及圖」及第359277號「JUMP將門及圖」商標整體圖樣比較，不僅二者商標圖樣中之圖形部分構圖設計、予人寓目觀感有別外，二者商標圖樣另包含各自業為相關消費者所熟識之著名中英文公司商標，如上訴人著名之英文公司商標「adidas」，參加人著名之中文公司商標「將門」及參加人著名之英文公司商標「JUMP」等足資區別辨識，客觀上於異時異地隔離通體觀察之際，二者商標整體圖樣實可分辨，而無致消費者產生混同誤認之虞，二者商標整體圖樣應非屬構成近似之商標。原審就商標近似之審查，未以相關消費者於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離通體觀察為判斷之標準，其適用法規顯然不當。系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣中之圖形部分不僅構圖設計、予人寓目觀感有別外，二者商標圖樣另包含各自業為相關消費者所熟識之著名中英文公司商標，如上訴人著名之英文公司商標「adidas」，參加人著名之中文公司商標「將門」及參加人著名之英文公司商標「JUMP」等足資區別辨識，客觀上於異時異地隔離通體觀察之際，二者商標整體圖樣實可分辨，而無致消費者產生混同誤認之虞，二者商標整體圖樣應非屬構成近似之商標。除該三條斜線圖形之構圖設計、予人寓目觀感有別外，系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣尚有予消費者高度印象且為消費者所熟識之上訴人著名英文公司商標「adidas」及參加人中文公司商標「將門」與英文公司商標「JUMP」等識別功能極強之中、英文足資區別辨識，其予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時理應賦予比重較重之考量。(三)早於系爭商標申請註冊前，系爭商標業經上訴人長久廣泛使用於相關產品上，而為國內外消費者所熟識，且系爭商標與據以評定商標業於國內市場併存多年，相關事業或消費者自極易分辨二者商標之不同，而不致對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，原審判決不僅事實認定有誤，且忽視二者商標併存多年之客觀事證，逕為上訴人之訴駁回之判決，其判決論據顯然違背論理與經驗法則，亦違反前述之「混淆誤認之虞」審查基準而構成違法。依「混淆誤認之虞」審查基準第5.5及5.6.1點規定，如一商標已經慣常使用而為消費者所熟識，即已脫離可能與他人商標混淆誤認之層次，而成為只有他人商標是否與該著名商標近似有混淆誤認之虞之問題，而無著名商標與他人商標混淆誤認之可能。系爭商標實際使用態樣與經被上訴人核准註冊之圖樣完全相同，且早自民國80年起，系爭商標申請註冊前，上訴人即廣泛使用系爭商標於各式產品上，隨上訴人長久廣泛之使用及成功之行銷策略，系爭商標於申請註冊前早為相關消費者所熟識，原審判決顯然未詳加審查上訴人所提系爭商標之使用證據資料且事實認定有誤，適用法規顯然不當。(四)甚者，早於系爭商標申請註冊前，系爭商標業與參加人之據以評定商標於我國市場併存多年，迄今，二者商標於我國市場業已併存有15年之久，從未聽聞過消費者有發生混淆誤認之情事，足證二者商標所表彰之信譽與品質業為相關消費者所知悉，於二者商標圖樣各具設計特色、雙方積極推廣及商品併存使用多年等客觀情形下，依論理與經驗法則及被上訴人前述「混淆誤認之虞」審查基準第5.5及5.6.1點規定，於實際消費市場上，相關事業或消費者自極易分辨二者商標之不同，而不致對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊並未違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，依法當可獲准註冊，至為明顯。再者，依被上訴人前述「混淆誤認之虞」審查基準第5.5點規定，「實際混淆誤認之情事應由先權利人提出相關事證證明之」，惟參加人從未提出任何相關事證證明系爭商標之註冊確有實際混淆誤認之情事，實因於實際消費市場上，相關事業或消費者已可輕易辨識二者商標之不同，且無發生混淆誤認之虞。甚者，二者商標產品亦於國內知名之鞋品量販店併列銷售，如全家福鞋品量販店，消費者早已被教導而能辨識二者商標係屬不同，是所無疑。又依前述「混淆誤認之虞」審查基準可知，「二商標是否會有混淆誤認之虞，應以二商標實際是否有發生混淆誤認之客觀事實為判斷標準，不受當事人主張所拘束」。雖上訴人曾於另案之註冊第0000000號「旅東貿易股份有限公司標章」商標異議申請案中主張該商標圖樣與系爭商標圖樣構成近似，惟該主張並未為被上訴人所採，故該主張並不具任何法律上之效力。再者，該案經被上訴人審查後認定「二者商標圖樣無致相關消費者混淆誤認」，並以中台異字第G00000000號異議審定書為「異議不成立」之處分，縱該商標業經參加人自撤在案，該異議處分未經被上訴人撤銷前，均為合法有效存在之行政處分，被上訴人於該案所為「二者商標圖樣無致相關消費者混淆誤認」之商標近似審查認定具有法律上之效力且合法拘束被上訴人。查該系爭註冊第0000000號「旅東貿易股份有限公司標章」商標圖樣與據以評定商標圖樣中之圖形部分幾近完全相同，惟被上訴人與原審於本案中竟為完全相反之商標近似認定，其處分與判決論據顯然違反平等原則而構成違法。綜上所陳，系爭註冊商標有其獨特設計概念與緣由，與據以評定之商標並無任何關聯性，而系爭商標並非晚進創新設計，僅將歷史久遠之原有圖形設計稍加調整其大小比例，並加上「adidas」字樣，有其獨自之演變過程，與評定申請人據以評定之商標完全沒有關係。系爭商標與據以評定商標業已於市場中並存十數年，二者商標所表彰之信譽與品質為相關消費者所熟知，於二者商標圖樣各具設計特色、雙方積極推廣及商品並存使用多年等客觀情形下，相關事業或消費者自極易分辨二者商標之不同，不致對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。
貳、被上訴人未提出答辯狀。
參、參加人參加意旨略以：系爭商標自獲准註冊至延展註冊尚未滿10年，參加人得據其申請註冊時之商標法第37條第1項第12款申請評定。系爭商標與據以評定商標二者圖樣上之圖形構圖部分均係由左至右成階梯狀漸層排列之三條斜線所組成，整體外觀極相彷彿，且主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相仿，異時異地隔離觀察，足以使一般商品購買者產生同一系列產品之聯想，並產生混同誤認之虞應屬構成近似之商標。至於系爭商標與據以評定商標文字部分雖有差異。惟其主要部分圖形既屬相同，自屬近似之商標，而可能造成一般商品購買者之混淆。我國商標法係採先註冊主義之立法制。修正前商標法第37條第1項第12款僅以申請註冊商標圖樣是否與他人較早註冊之商標構成近似為要件，與系爭商標在國外有無註冊及其是否具有知名度無涉。更何況上訴人以該系爭漸層排列之三條斜線設計圖形於國內外最早提出申請註冊之日期係在西元1990年間，顯然較據以評定商標註冊日期為晚。上訴人於全世界25個國家及地區對參加人之商標提出異議，申請理由至今皆主張構成近似且有混淆誤認之虞，原審法院既已認定系爭商標與據以評定商標構成近似而有混淆誤認之虞，以此理由以足為相同之結論，本件上訴自應駁回。
肆、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：(一)本件上訴人於85年12月17日以「adidas＆3-stripedevice」商標，作為其註冊第54342號「adidas」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之靴鞋、圍巾、冠帽、襪子等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第798026號聯合商標，嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第12款之規定，檢具據以評定商標，對之申請評定；案經被上訴人審查，認系爭商標圖樣與據以評定等商標圖樣相較，二者圖樣上之圖形構圖主要均係由左至右呈階梯狀漸層排列之三條斜線所組成，於異時異地隔離觀察，外觀上有使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；復均指定使用於帽子、冠帽、靴鞋等同一或類似商品，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，乃為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。上訴人不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標與據以評定商標是否近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。（二）經查，系爭商標圖樣與據以評定等商標圖樣相較，二者圖樣上之圖形構圖，主要均係由右至左長度遞減之三條斜線所構成，由於該圖形特殊，相當容易引起一般消費者之注意，於異時異地隔離觀察，整體外觀上極相彷彿，應屬構成近似之商標；復均指定使用於帽子、冠帽、靴鞋等同一或類似商品，衡酌二造商標圖樣近似之程度及商品類似程度，客觀上足以使一般購買者產生同一系列產品之聯想，而有混淆誤認之虞。至於系爭商標與據以評定商標文字部分雖有差異，惟識別功能較弱，尚不足以明顯區分。又上訴人主張系爭商標為國內外著名之商標，與據以評定商標於市場上已併存多年，消費者已可輕易區別辨識二者之差異，而不致對系爭商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞乙節，查上訴人原有具知名度之商標圖樣，係長度幾近相同之三條線設計圖形，與系爭商標圖樣之呈「長度遞增」之三條「斜」線設計，明顯不同，上訴人不應混為一談；且依上訴人所提出系爭商標於國內使用之證據（型錄、報章雜誌、銷售發票）觀之，其日期均在87年以後，晚於系爭商標之申請日，是上訴人訴稱系爭商標於國內已屬著名商標，且與據以評定商標於市場上併存多年云云，與事實不符，自非可採。又另案之註冊第0000000號「旅東貿易股份有限公司標章」商標，業經參加人自請撤銷註冊在案，且因個案殊異，尚難比附援引，何況，上訴人於該商標異議審定案中，亦自陳參加人第0000000號商標圖樣與系爭商標圖樣極為近似，自難執為本件二造商標無混淆誤認之有利論據。（三）綜上所述，系爭商標與據以評定商標構成近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞；上訴人所訴，核不足採。從而，被上訴人所為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等詞，為其判斷之基礎。
伍、本院查：上訴人於85年12月17日以「adidas＆3-stripedevice」商
標，作為其註冊第54342號「adidas」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之靴鞋、圍巾、冠帽、襪子等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第798026號聯合商標。嗣參加人於92年1月24日以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第12款之規定，檢具註冊第438897號、第203597號、第359277號，對之申請評定，經被上訴人審查，以92年7月1日中台評字第920022號商標評定書為「系爭聯合商標之註冊應為無效」之處分。上訴人不服，訴經經濟部於92年11月19日以經訴字第09206223820號訴願決定書撤銷原處分，責由被上訴人另為適法之處分。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，依該法第86條第1項規定，系爭聯合商標視為獨立之商標。案經被上訴人重行審查，以93年4月16日中台評字第920530號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。並經原審依職權裁定命參加人獨立參加被上訴人之訴訟。
按「本法中華民國92年4月29日（現行條文之92年4月29日係
立法院三讀通過日期，5月28日總統令修正公布，自公布日起6個月後之11月28日施行）修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。經查，本件參加人於92年1月24日申請評定，有評定申請書附於原評定卷可稽，被上訴人就系爭評定案重行審查作成評決為93年4月16日，係在92年11月28日以後，是以本件有無符合申請評定違法事由，自應以商標法修正施行前及同法修正施行後之規定均為違法事由為限。次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前系爭商標註冊時（即82年12月12日公布）商標法第37條第1項第12款前段及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。
再按現行商標法第54條規定：「評定案件經評決成立者，應
撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決。」本條前段乃規定評決之效果，蓋因評定行使之期間甚長，修正前規定短者2年，長者十年或無期限，（修正前商標法第52條第3項配合延展商標更新審查之第25條第2項第1款規定及53條規定），修正後之規定則有5年或不限期限（修正後商標法第51條規定），與異議僅得於註冊公告後3個月內為之不同，是以對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，足見評定案件之事實狀態基準時，應在評決時定之，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。而所謂違法事由已不存在，當然包括二商標得併存而無混淆誤認之虞之情事。
復依上開修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第
1項第13款本文規定，商標近似與商品類似固為判斷二商標混淆誤認之虞之必要因素，但商標者，係營業主體為表彰其商品或服務來源，而使用特定之識別標誌，以方便相關消費者識別，作為重複選購相同商品或服務之依據，所以營業主體對商標善意而廣泛使用推廣，及相關消費者對商標熟悉程度，均足以作為增減混淆誤認之虞之輔助因素，並非二商標近似與商品類似即當然認定二商標有混淆誤認之虞，自仍應參酌相關輔助因素例如二商標在市場上已併存多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源者等等因素，始能正確判斷商標有無混淆誤認之虞，經濟部93年5月1日發布之混淆誤認之虞審查基準亦持相同之見解以：「商標註冊人信賴該註冊，進而大量使用其商標，而無論就其申請商標之註冊或其後之使用態樣，均明顯係屬善意者，則在相關異議或評定案中，涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於各項因素（即構成混淆誤認之認定因素）的要求，應高於一般申請註冊時的要求。」「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。」（「混淆誤認之虞」審查基準之6.25.6.2均參照），可資參照。
原判決以：系爭商標圖樣與據以評定等商標圖樣相較，二者
圖樣上之圖形構圖，主要均係由右至左長度遞減之三條斜線所構成，由於該圖形特殊，相當容易引起一般消費者之注意，於異時異地隔離觀察，整體外觀上極相彷彿，應屬構成近似之商標；復均指定使用於帽子、冠帽、靴鞋等同一或類似商品，衡酌二造商標圖樣近似之程度及商品類似程度，客觀上足以使一般購買者產生同一系列產品之聯想，而有混淆誤認之虞云云，而為上訴人不利之認定，固非無見。
惟依上開商標法第54條但書規定，商標於申請註冊或註冊公
告時，雖有違法事由，但於評決時，違法事由已不存在者，是否撤銷其註冊，應由商標主管機關斟酌公益及當事人利益後為之，亦即對因事實變化而不存在之違法事由，容許商標主管機關有作成評定不成立之裁量權，依該條規定，以違法事由已不存在為前題，由商標主管機關考量公益及當事人利益作成評定不成立之決定之裁量，是以違法事由是否已不存在原審法院自應為事實調查之責。經查，上訴人自評定審議迄原審業已提出系爭商標自申請註冊後之上訴人所提出系爭商標於國內使用之證據（型錄、報章雜誌、銷售發票）使用及推廣證據，原判決對此有利於上訴人之證據，未予調查審認，僅以上開證據資料其日期均在87年以後，晚於系爭商標之申請日，而不採上訴人就系爭商標於國內與據以評定商標於市場上併存多年之主張，原判決未適用前引修正後商標法第54條但書規定之評定事實基準時之規定，已有適用法規不當之違法。再者，原判決未就上訴人所提上開系爭商標與據以評定商標迄商標主管機關評決時，是否有在市場上已併存多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源，而無混淆誤認之虞之情事，亦有判決不備理由之違法。
末按「最高行政法院調查高等行政法院判決有無違背法令，
不受上訴理由之拘束。」行政訴訟法第251條第2項定有明文。按商標法所保護之商標，在於商標專用權人於註冊後，須使用其商標，商標延展制度在於避免不使用商標之不當累積，賦予欲繼續使用商標者延續其商標專用權之制度。而商標註冊之申請程序，係商標主管機關實質審查商標申請人所申請註冊之商標是否具積極要件之識別性及不得有現行商標法第23條各款之消極情事，而予准駁之程序，二者並不相同。
另再由現行商標法更將修正前商標法第25條規定之更新審查制改採現行商標法第28條規定之簡易登記制，不再就申請延展註冊時為實質審查，更可得知商標延展審查與商標註冊之審定係屬不同之程序，商標延展與商標註冊各有不同要件及目的，現行商標法規定之延展商標更不涉及商標註冊之要件，延展並非更新註冊甚明，是關於本件先註冊主義事由評定案件之事實狀態基準時之認定，殊與商標延展之時點無涉，上訴人主張商標延展係更新註冊，本件應依系爭商標延展時之事實狀態為評定云云，雖非可採，惟原判既有上開判決違法事由，本件上訴為應認為有理由，爰將原判決廢棄，著由原審調查本件評定案件商標主管機關評決時違法事由是否已不存在，若該違法事由果已不存在，應撤銷原處分（及訴願決定），再由商標主管機關行使其裁量權，斟酌公益、當事人既得利益後，裁量是否為不成立之評決。至於本件既經發回由原審為事實調查，即無行言詞辯論之必要。上訴人聲請行言詞辯論，不應准許，附此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國96年7月12日
第三庭審判長法官劉鑫楨
法官吳明鴻法官帥嘉寶法官梁松雄法官劉介中以上正本證明與原本無異中華民國96年7月13日
書記官吳玫瑩