裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1732號刑事判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一七三二號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告妨害兵役案件，不服臺灣基隆地方法院，九十三年度訴字第九八號，中華民國九十三年四月二十六日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第二六八四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係屆齡役男，於民國九十二年六月十九日上午收受陸軍常備兵徵集令後，明知其應於同年七月二日上午八時三十分，至基隆市○○路○○○號基隆市市民活動中心集合，前往宜蘭金六結報到，應徵陸軍第一九二五梯次入營服役，竟意圖避免常備兵現役之徵集，無故未前往報到，並已逾入營期限五日。因認涉有犯妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉嫌右開妨害兵役罪行，無非以其事有徵集令、陸軍步兵第一五三旅九十二年十二月十五日（九二） 耀智 字第六九一八號函可憑，並經證人 林雅芳 、 江美玲 證實，資為其主要論據。被告在偵查中則否認犯罪，辯稱伊係為安置幼兒而延擱集體報到，但已自動前往營區等語。
三、按妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪，係以「意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而應受徵集，無故逾入營期限五日」，作為犯罪之構成要件，其立法目的在於便利應受徵集者公私事務之處理，而免生窒礙或過大之損害。次按法令、審判或法律行為所定之期日或期間，除法令有特別規定外，其計算依民法第五章之規定，而以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第一百十九條、第一百二十條第二項定有明文。故上開妨害兵役罪之五日期間，自不包括入營期限之當日，亦即其始日應不算入（參考 王振興 著特種刑法實用第三冊第一八頁）。
四、經查：㈠被告之徵集令係指定應於九十二年七月二日前往宜蘭金六結報到，入營服役，有
該徵集令一份在卷可稽，被告則於同月七日持該徵集令至該營區大門欲辦理報到手續，卻遭該部隊拒絕不予收訓，已經被告供述在案，並有陸軍步兵第一五三旅九十二年十二月十五日（九二）耀智字第六九一八號函存卷可證。
㈡右開部隊函示意旨雖謂不予收訓之理由為被告已逾入營期限五日，有該函說明可
稽。然則，依照本院上開說明，被告入營期限應至九十二年七月七日二十四時為止，亦即七月二日之始日不能算入入營報到之五日猶豫或準備期間，可見被告前往部隊報到之時，尚在其徵集令所指定期間之內，並未逾期，自無以上開罪責相繩之餘地。
㈢至於證人林雅芳所供，無非證稱被告確有收到徵集令之情；而另證人江美玲所證
，僅謂被告之母要求兵役承辦人員暫時不要將被告未入營之事向上呈報而已，均不能否認被告已經依令定期限，自動至部隊要求收訓之情，自不能憑以作為不利於被告之認定依據，允宜敘明。
五、從而，原審諭知被告無罪之判決，經核於法並無違誤，應予維持。檢察官僅憑己意，謂上開犯罪構成要件中之「五日」期間，屬民法所稱之特別規定，始日應予列計，指摘原判決所持法律見解有誤，提起上訴，不能認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十八日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國九十三年八月二十日