裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1661號刑事判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一六六一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 莊瑞雄 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十三年度訴字第七八號，中華民國九十三年五月四日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第五四○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）九十二年間因違反毒品危害防制條例罪，經台灣台北地方法院九十二年簡字第三一０九號案，判處有期徒刑三月確定，於九十二年十月二十一日易科罰金執行完畢（時在後述犯罪時間之後，未構成累犯）。
二、甲○○明知具有殺傷力之各式槍砲及武士刀未經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，先於九十二年二月初某日，在臺北縣三重市○○街購入並持有仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝一把（槍枝管制編號0000000000）予以持有；甲○○又於九十二年二月十六日凌晨，在台北縣汐止市大尖山天秀宮旁公園涼亭（起訴書及原審判決均誤載為大間山菜廟旁之公園），拾獲已生鏽之武士刀一把而持有之（無從認定此部分為侵占遺失物，詳如後述）。嗣於九十二年二月十六日凌晨，甲○○請 李偉賢 駕駛 施志遠 所承租之車號00—九一九六號自小客車載其返家，甲○○將前述武士刀放在車內後座腳踏板下方，前述槍枝則置放在其身上，於同日凌晨四時三十分許，該車行經臺北縣汐止市○○○路○段與新興路口之公共場所時，為警當場查獲，並扣得前開槍枝一把及武士刀一把（車內另有甲○○之朋友 王明峰 、施志遠、 陳冠任 ，另在車內查獲三支西瓜刀、二支木棍、一支鐵質伸縮警棍，及在甲○○身上查獲子彈五顆，該五顆子彈經檢驗不具殺傷力，又李偉賢、王明峰、施志遠、陳冠任對甲○○持有前述槍枝、武士刀均不知情，均經臺灣士林地方法院檢察署檢察官處分不起訴）。
三、案經臺北縣政府警察局汐止分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○僅坦承在事實欄所示之時、地為警查獲，而在車上及其身上分別被查獲槍枝及武士刀之事實（見偵查卷十七、八三頁，核退字卷九頁，原審卷十三、十五、二六頁），惟矢口否認知悉該把槍枝有殺傷力，辯稱：扣案之槍枝係伊在三重市○○路之販賣玩具槍枝店所購買，當時伊去買槍枝，伊告訴老闆要玩叢林遊戲，老闆就給伊這把槍，且阻鐵是該店老板拿下來的，非伊所取下，再者伊打ＢＢ彈是裝一個底火而已，不可能如鑑定人員測試所稱塞七成底火，故伊不知該槍枝具有殺傷力云云。
二、經查：㈠被告坦承車內被查獲之武士刀，係伊於九十二年二月十六日在台北縣汐止市大尖
山天秀宮旁公園涼亭拾獲（被告於警詢時供稱，係二月十五日，但於檢察官偵訊時明確供稱係十六日凌晨，見核退卷第十頁），並供承於九十二年二月十六日凌晨，搭乘李偉賢所駕駛車號00—九一九六號自小客車要返家，於同日凌晨四時三十分許，行經臺北縣汐止市○○○路○段與新興路口之公共場所時為警查獲其身上放置前述槍枝，及在車上查獲前述武士刀，核與証人即同車之陳冠任、施志遠、李偉賢、王明峰等人於警詢時供述情節相符（見偵查卷二○至三二頁，核退字卷十一至十二頁）。而扣案之刀械經送臺北縣政府警察局鑑定結果，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之武士刀，有該局九十二年五月六日北警保字第○九二○○三三六二六號函可稽（見偵查卷六八至六九頁）。
㈡被告供承扣案之槍枝一把（槍枝管制編號0000000000），係其所購買
而持有，該槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍枝係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍，機械性能良好，經實際射鑑結果，彈丸動能五十二‧九八焦耳，單位面積動能每平方公分一八七‧三八焦耳。而該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十四焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳，則足以穿入人體皮肉層，故認具殺傷力，有該局九十二年四月十四日刑鑑字第○九二○○三○二三二號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷七三至八○頁），堪認扣案之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之可發射子彈具有殺傷力之槍枝無訛。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例中關於各類槍砲、彈藥、刀械之定義，除於該條例第四
條中詳細規範其具體種類及名稱外，並於同條例第十一條規定「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，以資涵括。該條所稱之槍砲，指凡具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者，均屬之；至於該槍砲是否具有可反覆使用之特性，則非所問。縱該槍砲祇具有射擊一發金屬或子彈之功能，或僅能作有限次數之射擊，而不能反覆多次使用；若其對人體具有殺傷力者，仍不影響其為該條所規定槍砲之認定。是以判斷是否屬於該條所稱之槍砲，應以該槍砲是否具有適於發射金屬或子彈之正常結構功能，以及其是否具有殺傷力，此二項要件予以認定之，不得僅以該槍是否具有可反覆使用之特性，作為認定之基礎（最高法院九十一年台上字第二九二八號裁判要旨參看）。
㈣被告辯稱不知該把槍枝具有殺傷力，並稱伊在三重市○○路之販賣玩具槍枝店購
買扣案槍枝，阻鐵是老板拿下來的云云。被告就該槍枝係在上開玩具店中所購買，經証人即與被告同車之陳冠任証述在卷（見原審卷三二至三四、三六至三七頁），是被告所辯該把槍枝在上開店內所購得，自屬可採。証人即上開玩具店老闆 詹惠蘭 於原審証稱該把槍不能打ＢＢ彈，因為裡面有加阻鐵，阻鐵不能拿掉，所以不能打ＢＢ彈（見原審卷三九至四○、四二頁）。本案負責鑑定之鑑定人 黃國政 於原審証稱，只要把華山出廠之玩具槍之阻鐵取出即具有殺傷力等情（見原審卷四七頁）。依上開鑑定書所載，槍管內具有刮擦之痕跡，研判係去除槍管內阻鐵所造成，再原審亦請該名鑑定人當庭拆解該把槍枝，槍管為塑膠製，內尚留有三個突出點，業經當庭勘驗屬實（見原審卷四九頁）。而鑑定人黃國政復證稱：該三個突出點是可以支撐阻鐵之位置，本案這種就是很容易拆，本案只要敲得好，不太會破壞槍管（見原審卷四八至四九頁）。雖然被告於偵訊時曾供稱手槍原有一鐵片，我將它取出（見核退字卷十頁），惟並無其他輔以取出阻鐵之工具扣案可佐，難以被告此部分之自白即認被告自行取出阻鐵，而認定被告改造槍枝。又被告於原審審理中辯稱，係販賣槍枝之男老板取出云云。但並無其他證據足以佐證，自不能單憑被告之供述，即指該阻鐵係店中男老板所取出。則阻鐵到底係何人取出，即屬無從認定。然參以被告於警詢中所供，問：「其身上所起出之槍械是否可以擊發」，其答「可以」，再詢以「為何會攜帶這些器具」，其答「要至山上打飛鼠」（見偵查卷十八頁），及被告於原審審理中供稱，有持該把槍來打飛鼠，並沒打中（見原審卷三○頁），可知該槍枝之阻鐵在被告持有時，業已取出，具有殺傷力，不論該阻鐵是何人取出均不影響被告持有具殺傷力槍枝之認定。且據鑑定人黃國政另証稱：我們沒有用扣案的子彈試射，若依扣案子彈觀之，只是將彈頭的前端的小圓珠射出去而已，本案我們是用同型的彈殼裝上鋼珠射擊，發現可以射擊，我們才認為本案的槍枝可以擊發，子彈的底火用玩具廠商做單響炮的底火，量以彈殼容量的七、八成左右，試射的這一發沒有膛炸，如果繼續試射下去不表示不會膛炸，我是只有試射一發（見原審卷五○至五一頁）。又被告自稱，原購買一排子彈共八顆（見原審卷二六頁），但查獲時只剩五顆（見偵查卷十七頁）等情。該槍之槍管雖係塑膠製，經鑑定試射一發，並無膛炸，且該槍對人體具有殺傷力，已據鑑定在案，被告亦明知其持有之槍枝可擊發，已如前述，自難空言辯稱不知該槍枝具有殺傷力。被告另辯稱，其所使用之子彈、彈殼所能容納之底火僅係一成云云。惟該槍枝既經鑑定具有殺傷力，不以被告使用之底火僅有一成，即認定該槍枝無殺傷力，被告所辯並無可採。
㈤綜上所述，被告持有經管制之武士刀及持有經管制可發射子彈具有殺傷力之槍枝，事證明確，其犯行堪以認定。
三、被告非法持有具有殺傷力之槍枝部分，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。而於夜間在公共場所未經許可，攜帶武士刀之行為，係犯同法第十五條第一款、第二款於夜間在公共場所未經許可，攜帶刀械罪。起訴書原載被告持有武士刀部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項未經許可持有刀械罪，但檢察官於原審論告時提出論告書，已載明被告於夜間在公共場所攜帶武士刀，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款第二款之罪（見原審卷第八十一頁），自無變更起訴法條之問題（原審判決變更起訴法條，核無必要）。按同時持有（或製造）槍砲彈藥刀械管制條例之槍砲及子彈者，為一個持有（或製造）之行為而犯二種罪名，係一行為而觸犯數罪名，應依刑法第五十五條前段規定，從較重之持有（或製造）槍砲罪論處。（參看最高法院七十三年度第一次刑事庭會議決議㈡）；復按同時同地持有彈藥及刀械，係一行為觸犯數罪名，應依想像上競合犯之例，從一重處斷（參看本院七十二年度法律座談會結論）。惟此二者係指同時持有之情況而言。若甲於一月一日持有鋼筆槍，二月二日又持有子彈，就持有行為言，有兩個持有行為，且先後所犯持有行為一為鋼筆槍一為子彈，犯罪構成要件並不相同，故甲先後所犯為數罪應依數罪併罰處斷（參看法務部法檢㈡字第四０二號覆臺灣臺東地方法院檢察署七十三年二月份法律座談會函及最高法院八十六年台上字第一六四四號判決）。被告先於九十二年二月初某日，購入並持有前述槍枝一把，又於九十二年二月十六日凌晨拾獲武士刀予以持有，隨即於二月十六日凌晨四時三十分許，為警查獲，當時前述武士刀放在車內後座腳踏板下方，前述槍枝則置放在被告身上，被告應非同時持有前述槍枝及前述武士刀，自不能論其為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，而應就其所犯二罪名分論併罰，起訴書於被告所犯法條部分載有刑法第五十五條，檢察官或係認被告為想像競合犯，容有誤解（原審判決就此未予說明，應予補正）。
四、原審審酌被告素行不良及被告犯罪動機、目的，且於目前槍枝氾濫，被告於此社會治安日益惡化之際，仍於夜間在公共場所持有前揭槍枝及武士刀，威脅社會治安之程度不小，暨被告犯後態度等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十五條第一款、第二款，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，就被告持有槍枝部分，判處被告有期徒刑一年，併科罰金新台幣一萬元，罰金刑部分，併諭知以新台幣九百元即銀元三百元折算一日之易服勞役之折算標準。扣案具有殺傷力之槍枝一把（槍枝管制編號0000000000）係被告非法持有之違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；就被告持有武士刀部分，判處有期徒刑三月，違禁物武士刀一把併予宣告沒收，而後定應執行刑為有期徒刑一年一月，併科罰金新台幣一萬元，前述易服勞役及沒收部分重為諭知，再以被告不成立侵占遺失物罪，於理由中敘明（詳如後述），經核並無不合。被告提起上訴，辯稱該槍枝無殺傷力云云，核無理由，應予駁回。
五、被告持有之上開武士刀，刀身業已生鏽，有照片可據（見偵查卷六九頁），且無從查明該刀係何人遺失或脫離持有之物，被告所辯，認此為他人棄置不要之物，即有可能，本院依罪疑唯輕之原則，不認定被告此部分另犯刑法第三百三十七條之侵占罪，又起訴書雖未載明被告犯侵占遺失物罪之法條，但檢察官論告書則載明被告犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪，且檢察官認定此部分與被告持有武士刀罪有方法結果之裁判上一罪關係，故本院不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十八日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官周盈文法官林明俊右正本證明與原本無異。
未經許可持有槍枝部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國九十三年八月二十日附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十五條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑：
一於夜間犯之者。
二於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三結夥犯之者。