裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第477號刑事判決
裁判日期：民國99年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第477號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第114號中華民國99年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第16844號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有如附表一所示之前科，且於附表一所示有期徒刑執行完畢後，仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得轉讓，詎基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國97年7月10日凌晨2、3時許，在其台南市○區○○街○○巷○○號住處，將其所有之第一級毒品海洛因少許（未達五公克）無償轉讓予乙○○施用一次。嗣甲○○偕同友人乙○○於同日上午10時30分，至臺南縣永康市○○路○○○號之35六樓尋友時，適遇警持台灣台南地方法院(下稱台南地院)核發之搜索票至該處執行搜索(受搜索人為 童盛傑 、 張閒雲 、 王育智 等人)，並經警徵得甲○○同意搜索後，扣得如附表二所示之物，而當場逮捕查獲甲○○。警復徵得乙○○同意採尿送驗及依乙○○之供述而查知上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告對於檢察官所舉所有書面證據及本院所提示證據之證據能力，於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力。本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何轉讓海洛因予乙○○之犯行，辯稱：我是冤枉的，因為我事實上並沒有給證人乙○○毒品，不能單憑乙○○採尿呈毒品陽性反應，就說是我給她毒品，她平常也有施用毒品的習慣，是她去找我的，我沒有毒品可以給她，所以我才帶她去找我朋友看有無毒品，結果剛好碰到警察搜索我朋友，看到乙○○行跡可疑上前盤查，又進去我朋友家才把我查獲，如果我有毒品給她，為何要去找朋友拿毒品。我跟乙○○只是普通朋友，她知道我有在施用，她當天只是去找我要毒品，可是我沒有毒品給她，她並沒有在我家施用毒品，我因為她在我家一直鬧，我才帶她去找朋友看有無毒品云云。
二、經查:
(一)被告偕同乙○○於97年7月10日上午10時30分，至臺南縣永康市○○路○○○號之35六樓尋友時，適遇警持台南地院核發之搜索票至該處執行搜索(受搜索人為童盛傑、張閒雲、王育智等人)，復經警徵得甲○○同意搜索後，扣得如附表二所示之物，乃將在上開處所內之被告當場逮捕，另見乙○○在門外形跡可疑，經乙○○同意配合調查而帶至警局調查後，再徵得被告及乙○○同意後，分別於同日13時30分、13時40分許對被告及乙○○採尿等事實，為被告所不爭執，並經證人乙○○於警詢及檢察官偵查中證述詳實(見警卷第5-7頁，他字卷第5-6、21-22頁，偵字第10342號卷【下稱偵卷】第26-27頁)，復有臺南市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證相片及被告與乙○○之送驗尿液年籍對照表、採尿同意書等在卷可憑(見警卷第11-20、22-23、26-31頁，偵卷第29頁)，是上開事實應堪認定。
(二)另查，乙○○於97年7月10日凌晨2、3時許，有在臺南市○區○○街○○巷○○號被告住處(即被告伯父家)施用第一級毒品海洛因等情，業據證人乙○○於警詢及檢察官偵查中具結證述綦詳（見警卷第6頁反面、他字卷第6頁、第21頁至22頁）。此外，乙○○經警採尿送驗結果，其尿液呈鴉片海洛因代謝物陽性反應，亦有前揭臺南市警察局第一分局調查乙○○涉嫌毒品案件送驗尿液及年籍對照表、詮昕科技股份有限公司於97年7月22日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可資佐證（見偵字10342號卷第29、30頁）。揆諸證人乙○○上開證述內容，核與採尿送驗結果相符；參以被告於警詢亦供稱:今(10)日凌晨2至3時許，在我住處(台南市○區○○街○○巷○○號)我房間內共同施用海洛因毒品等語。足認證人乙○○於97年7月10日凌晨2、3時許確有施用第一級毒品海洛因之事實，亦可認定。
三、被告嗣於偵訊及本院雖翻供改稱:並無於上開時地提供毒品海洛因予證人乙○○一起施用云云。惟查：
(一)被告有於上開時地無償提供海洛因毒品予乙○○施用一次之事實，業經證人乙○○迭於警詢、偵訊證述明確如下:
1、證人乙○○於97年7月10日為警查獲當日警詢即明確證稱：「伊昨晚有施打第一級毒品海洛因，伊先將海洛因和水混合，放入注射針筒內，再施打在手背血管，達到解癮的效果，【是甲○○無條件提供給伊施用】，甲○○原本自己要施用，看伊心情不好，才會無條件提供給伊施用，最近一次施打海洛因係在97年7月10日2時、3時的時候，在甲○○住處」等語（警卷第6頁正反面）。
2、證人乙○○於97年8月4日偵訊證稱:「甲○○在案發現場沒有提供我海洛因免費施用，是在被查獲的前一天晚上7、8點在台南市○○路的東門城附近，因為我的心情不好，跟他講話，他就問我要不要用，我就說好，我用一點點的海洛因，有一點點海洛因的效果，就這一次而已。我到法庭上因為被告在場不敢指證歷歷的講，不像現在這樣子，怕開庭後會有陰影存在。」等語(見偵卷第26頁)。
3、證人乙○○於98年8月13日偵訊證稱:「我有跟甲○○一起施用毒品過，是甲○○拿海洛因給我的，他沒有跟我收錢。因為那天我剛好跟家人吵架，心情不好。他只給我一點點，不是很多。他拿給我，我就施用。他自己施用他自己的毒品。時間是在97年7月9日凌晨2、3點，地點是在 東門路 他伯父家我不知地址，只知是在東門圓環那邊。他只有拿這一次毒品給我」等語。(見他字卷第5-6頁)。
4、證人乙○○於98年9月10日偵訊證稱:「(你在97年7月10日筆錄中承認同日凌晨2、3點在甲○○家中施用海洛因，是否如此？)是的。但不是在查獲地點施用。上述在甲○○家中施用海洛因是甲○○請我吃的。甲○○他在施用海洛因，我在旁跟他要，他問我要不要施用，我就說好。他請我施用，不是說很多，只是一點點而已。（為何在97年8月4日偵查中卻證稱施用時地為查獲前一天晚上七、八點在台南市○○路東門城附近?）我只有施用一次而已，我施用的時間是凌晨2、3點。【該筆錄講的時間是後面我們在東門城碰面的時間】，他有帶我去東門城那邊。之後凌晨才到他家施用毒品，時間應該是97年7月10日凌晨2、3點才對，就是我被警察查獲的當天施用的，我查獲當天有嗎啡陽性反應，現在戒治中，我與甲○○沒有過節。我以上所述皆實在，我不會故意要害他。」等語(見他字卷第21至22頁)。
5、經核證人乙○○上開警詢、偵訊之證述，均在在明確證述被告甲○○確實有在府東街之住所，提供少量之海洛因予乙○○施用。參以被告與證人乙○○為朋友關係，業經被告及乙○○ 陳明 在卷(見偵卷第6頁、警卷第6頁)。且依證人乙○○所述，其於案發當日因心情不好，而找被告講話之情以觀，被告與證人乙○○之關係應甚友好，衡情該證人應無設詞誣陷被告之理。被告雖辯稱:證人乙○○可能係因向被告索取毒品未果，反被查獲施用毒品犯行，而懷怨誣陷被告云云。惟被告與證人既為朋友，且被告於上開時地亦遭警逮捕，復經警採尿亦有毒品反應(見偵卷第18-19頁)，並未倖免刑責，衡情證人乙○○自無因而牽怒誣陷被告之理。況證人乙○○於檢察官確認其證詞之真實性時明確表明均係就事實為陳述並無害被告之意（見他字卷第22頁），且證人乙○○於偵查中之證述均係經證人具結後而為陳述，證人乙○○應無虛構事實而自陷須負偽證罪責之必要。再者，倘證人乙○○果有懷怨而誣陷被告之情，則其何不逕指被告販賣毒品，並將現場扣得之毒品及注射針筒等物，悉推稱為被告所持有；反而僅稱被告係無償提供少量毒品予其施用而已，並稱不知現場查獲之毒品及注射針筒為何人所有。是被告辯稱證人上開證述有誣陷之情，乃屬片面卸責之詞，自不足影響證人上開證述內容之可信性。故認證人乙○○證稱被告有於上開時地在提供少量海洛因予伊施用之情，堪信為真。
6、至證人乙○○於97年7月10日警詢證述:「我【昨晚】有施打毒品，是甲○○無條件提供給我施用的」、「我最近一次施用毒品係在97年7月【10日2、3點】的時候，在甲○○家」等語(見警卷第6頁正反面)；與其於97年8月4日偵訊證稱:「是在【前一天晚上7、8點】，在台南市東門城附近，因為我心情不好跟他講話...」等語(見偵卷第26頁)，就施用毒品時間之陳述似有出入。惟綜觀證人乙○○前開警偵證述，可知證人乙○○與被告為警查獲之前，係先於97年7月9日晚上
7、8時許在東門城附近碰面，再於（10日）凌晨2、3時至被告住處(府東街)施用毒品，是證人乙○○於97年7月10日下午13時55分至14時32分接受警詢時所稱之【昨晚】，應係以白日與晚間區別為二日，而將當日凌晨深夜時分，誤稱為前晚。另證人乙○○於98年9月10日偵訊中已說明:97年8月4日偵查筆錄所說「前一天晚上7、8點的時間」是我們在東門城碰面的時間，並非施用毒品之時間，實際施用毒品之時間應該是97年7月10日凌晨2、3點才對等語。雖證人乙○○所證該次與被告碰面之時間部分，與被告於原審供述碰面時間為係97年7月10日凌晨1時許(見原審卷第57頁)，略有不同，然仍無礙於證人乙○○於97年7月10日警詢及98年8月13日、9月10日偵訊中，均一再明確證稱:被告係於97年7月10日凌晨
2、3時許，在其住處，提供些許海洛因毒品予證人乙○○施用等語之可信性。自不能僅因證人就前開時點之陳述略有誤解及與被告就碰面時間之陳述不同，即認被告於前開警偵一致證稱:被告有於97年7月10日凌晨2、3時許，在其住處，提供些許海洛因毒品予證人乙○○施用之情，有何不實。
(二)且證人乙○○於98年8月13日偵訊證稱，其於97年7月9日在被告東門路伯父家即被告上開府東街住處，有跟甲○○一起施用毒品之情(見他字卷第5-6頁)；與被告於97年7月10日警詢供稱:其於97年7月10日凌晨約2、3時許在其住處（臺南市○區○○街○○巷○○號）房間內，有與乙○○共同施用海洛因毒品等語，互核一致（見警卷第2頁背面）；又被告於97年7月11日偵訊雖否認有提供毒品與乙○○，然仍供稱:我最後一次施用海洛因，是在97年7月10日凌晨2、3點，以注射方式，在我住處施用海洛因等語(見偵卷第6頁)，即與證人乙○○前開警偵所證施用毒品時間為【97年7月10日凌晨2、3點】，完全吻合。參以被告於97年10月7日13時40分經警採尿送驗結果，其尿液呈鴉片海洛因代謝物陽性反應，亦有臺南市警察局第一分局調查甲○○涉嫌毒品案件送驗尿液及年籍對照表及詮昕科技股份有限公司於97年7月22日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可資佐證（見偵卷第18、19頁），益證證人前開所證確實可信。從而，被告提供海洛因予乙○○一起施用之時間，應係97年7月10日凌晨2、3時許，要足認定。
(三)被告雖於原審及本院否認警詢自白，並以前詞置辯。然被告於原審及本院審理中，對其警詢供述之任意性及證據能力均不爭執(見原審卷第55頁反面，本院卷第34頁反面)。且被告於警詢及97年7月11日偵訊均一致供稱:其於97年7月10日凌晨2、3時許，有以注射方式施用毒品海洛因(見警卷第3頁、偵卷第6頁)；被告嗣於原審亦供承:當天我有施用毒品等語(見原審卷第28頁背面)，足見被告於案發當日確有毒品可供施用，然被告於98年8月26日偵訊卻供稱:案發當日伊自己都沒有毒品可施用，怎能提供毒品給乙○○云云，顯不能採。再依被告前開警詢及97年7月11日偵訊所供，可知被告係於97年7月10日凌晨2、3時許在其住處施用毒品；另依被告於原審供稱:97年7月10日凌晨1時多，我與乙○○在府東街一起停留到天亮等語(見原審卷第57頁)，可知被告於該日凌晨2、3時許施用毒品時，乙○○早已在被告住處，故被告於原審辯稱:「乙○○找我要的時候，我已經用完了」、「我使用毒品結束後，乙○○才去找我的，我已經沒有毒品了」云云(見原審卷第28頁背面、第55頁反面)，顯然不實。況被告前開所供其於案發當日施用毒品之時間，與證人乙○○證稱與被告一起施用毒品之時間，均為97年7月10日凌晨2、3時許，已如前述；而彼等既為朋友關係，又均有施用毒品海洛因之習慣，業經被告陳明在案(參見原審卷第6、57頁背面)，則被告於上開時地與乙○○共處期間，衡情自無於乙○○面前獨自施用毒品，而不讓乙○○一起分用之可能。綜此，被告於偵審時翻異前詞，辯稱:並無與乙○○一起施用毒品，亦未提供毒品予乙○○施用云云，不僅前後矛盾不一，且與證人乙○○所證不符，顯有不實，並違常情，自無可採。
(四)綜上所述，被告有於97年7月10日凌晨2、3時許，在上開府東街住處(被告伯父家)，無償提供讓與些許毒品海洛因予證人乙○○之事實，事證明確，被告前開犯行堪予認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，應為事後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如附表一所示之前科及執行紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另毒品危害防制條例第8條第6項規定:轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行政院據此於93年1月7日訂定發布「轉讓、持有第一級毒品淨重達五公克以上，加重其刑至二分之一」。查本件被告轉讓予乙○○之毒品數量，並無證據可資證明淨重達五公克以上，自不得依上開規定加重其刑，併此敘明。
五、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第8條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項規定論處；並敘明被告有前開前科及執行紀錄，為累犯，應依法加重其刑；及審酌被告有施用毒品之前科紀錄，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，並參酌其係因朋友心情不佳而提供第一級毒品海洛因予乙○○施用，提供數量甚微及其於犯後否認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑一年四月；另敘明扣案如附表二所示物品係警方在臺南縣永康市○○路○○○號之35六樓執行搜索時所扣得，並未在本案起訴範圍之內，且附表二編號1所示之海洛因既係於97年7月10日上午10時30分為警扣案，核即與本件轉讓第一級毒品海洛因案件無涉。況依被告於警詢所供，該處所係由丙○○所居住，尚無明確證據足以證明附表編號1至5所示之物係被告所有，亦足見該等物品與本案無涉。
至於附表編號6所示之行動電話，雖為被告所有，然並無證據證明與被告本件轉讓毒品犯行具有關聯性，自均不得於本案為沒收之諭知。(按經本院傳訊證人丙○○雖否認居住該處及持有如附表二編號1至5所示扣案物品之情《見本院卷第72頁》，惟仍不能證明上開附表二編號1至5所示物品亦為被告所持有；且縱令係被告所有，亦與本件轉讓毒品犯行無關，附此敘明)。本院經核原審認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國99年7月13日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官沈揚仁法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宛妮中華民國99年7月15日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
【附表一】(被告前科情形)┌─┬─────┬─────┬─────┬──────┬───┬────┬─────┐│編│案由│判決字號│判決法院│宣告刑或定應│定執行│執行完畢│就本案有無││號││││執行刑│刑│日期│構成累犯│├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼───┼────┼─────┤│1│詐欺│94訴318│臺南地方法│有期徒刑6月│應執行│96年10月│有│││││院││有期徒│8日縮刑││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┤刑1年5│期滿│││2│毒品危害防│94台上字66│最高法院│有期徒刑10月│月（南│││││制條例│52││、3月，應執│高分院││││││││行有期徒刑1│95聲10││││││││年│0）│││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼───┤│││3│毒品危害防│95易903│台南地方法│有期徒刑5月│應執行│││││制條例││院││有期徒│││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┤刑8月││││4│偽造文書│95簡3239│台南地方法│有期徒刑4月│（本院│││││││院││96聲90│││││││││）（接│││││││││續執行│││││││││）│││└─┴─────┴─────┴─────┴──────┴───┴────┴─────┘【附表二】：(扣案物品)┌──┬───────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────┤│1│海洛因毒品75包（重量合計80.2公克）│├──┼───────────────────┤│2│注射針筒35支│├──┼───────────────────┤│3│電子磅秤1台│├──┼───────────────────┤│4│行動電話0000000000號（含SIM卡1片）1支│├──┼───────────────────┤│5│鑰匙1串│├──┼───────────────────┤│6│行動電話0000000000號（含SIM卡1片）1支│└──┴───────────────────┘