裁判字號：最高法院90年台上字第5419號刑事判決
裁判日期：民國90年08月31日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第五四一九號
上訴人甲○○選任辯護人 林復華 律師
吳文豊 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年六月一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一二四二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十六年間任職於高雄市立啟智學校（下稱啟智學校）司機，為依據法令從事公務之人員，於八十六年二月間，獲知該校有一筆新台幣（下同）二十六萬元預算，用於購辦「充實洗車教室設備」，並限於二月底執行完畢，因承辦該項採購案之該校事務組長 王世勤 甫接新職不久，對洗車器材購置經驗欠缺，上訴人遂主動向王世勤表示，其有友人經營此項生意，王世勤乃請上訴人幫忙，上訴人接獲該採購業務承辦人王世勤委請其尋找廠商、訪價、報價及接洽採購事宜後，竟藉機圖謀私人不法之利益，以啟智學校事務組長王世勤名義，與一統清潔工程有限公司（下稱一統公司）之負責人 曾綠珊 聯繫，曾綠珊因而指示一統公司之業務員 陳文魁 前去商談交易細節，陳文魁在與上訴人交涉時，上訴人表示啟智學校欲採購一批價值約二十六萬元之洗車設備，嗣經一統公司估算，該批洗車設備之價額約為二十一萬元（包括成本及利潤），並將其估算結果告知上訴人，數日後，上訴人主動與陳文魁聯絡，要求一統公司提高估價為二十六萬元，以利核銷預算，並表示就此採購案需收取五萬元作為回扣，陳文魁乃將上訴人之要求轉知有決定權之曾綠珊，曾綠珊原認此種作法不當而遲未報價，上訴人遂多次致電催促曾綠珊配合提供三家廠商之估價單，從事形式比價，並表示需依其指示提高報價，始願將該採購案交由一統公司承包，曾綠珊為順利承包起見，基於共同犯意聯絡，乃依上訴人之指示，由其出具一統公司、帝一清企業行及靈和有限公司等三家廠商之估價單，分別填寫其估價總額為二十六萬元、二十七萬四千元及二十六萬三千五百元，並由無共同犯意聯絡受命行事員工陳文魁交予不知情之王世勤（王世勤部分業經本院前審判決無罪確定），該採購案經啟智學校審核，即由一統公司以最低價得標，並已完成交貨及領取貨款，上訴人遂於八十六年三月七日上午，前往高雄市○鎮區○○街○○號之一統公司，欲向曾綠珊收取五萬元之回扣，曾綠珊於是日下午於一統公司門口交付上訴人五萬元等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖私人不法之利益，處有期徒刑三年，褫奪公權三年；固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例所定各罪之犯罪主體，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員，即足當之，其所從事之公務，並不以編制內之職務範圍為限，即兼辦、協辦或臨時受委派者亦包括在內。本件原判決於事實欄載稱啟智學校承辦該校「充實洗車教室設備」之事務組長王世勤，因對洗車器材購置欠缺經驗，乃請上訴人幫忙尋找商家訪價報價及接洽採購事宜，嗣即由上訴人與一統公司之負責人曾綠珊聯繫接洽標購事宜，曾綠珊於法務部調查局高雄市調查處供稱本件標購過程，均由上訴人接洽、主導；曾綠珊上引供述，原判決亦採作論處上訴人罪刑證據之一，則上訴人之職務雖係該校司機，購辦公用器材原非其職務範圍，然其受該校事務組長王世勤委託，協助購辦公用器材，並參與購辦之重要過程，能否謂僅受王世勤私下拜託，非屬其職務（原判決正本第十八頁）﹖原判決未正確審認論敍，遽予撤銷第一審諭知上訴人依據法令從事公務之人員，購辦公用器材收取回扣罪刑之判決，改判論處上訴人對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖私人不法利益罪刑，尚嫌率斷。㈡貪污治罪條例第九條規定：「本條例修正施行前，犯第四條至第六條之罪，於修正施行後一年內自首者，準用前條第一項之規定」。原判決於理由欄說明：「被告甲○○所得財物五萬元，因交付該財物之人曾綠珊亦係本案共同正犯而非被害人，故應依貪污治罪條例第九條第一項、第二項之規定予以追徵並沒收之，如全部或一部無法追徵時，以其財產抵償之」，上引說明之「追徵」及「以財產抵償」，似與上引貪污治罪條例第九條無涉，原判決有適用法則不當之違法；至同條例第十條第一項規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；第二項規定：前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之；所謂財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，係屬對追繳財物之補充性或代替性規定，原判決於主文諭知上訴人所得財物五萬元應予追繳並沒收，於理由欄竟說明應予追徵，致主文與理由相互矛盾。綜上應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決其他有裁判上一罪關係而不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月七日