裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第209號刑事判決
裁判日期：民國95年07月25日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第209號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現因另案在國防部臺南監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第611號第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第1949號），檢察官及被告分別提起上訴，及臺灣臺南地方法院檢察署移送併案審理（併辦案號：95年度偵字第6948號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年。扣案之西瓜刀壹把沒收。
事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於強盜之概括犯意，於民國93年1月27日晚間9時20分許，騎乘未懸掛車牌之YBS-537號重型機車，途經臺中縣○○鎮○○○路與中山路北向車道時，見甲○○（民國00年0月00日生）單獨一人騎乘機車有機可乘，乃騎乘上開機車接近甲○○所騎機車左後方，以右腳猛踢甲○○左後側車身，至使甲○○人車倒地，受有左大腿及兩側膝蓋擦傷等傷害，而不能抗拒（傷害部分未據告訴），任其強取甲○○所側背之皮包一只（內有現金新臺幣《下同》五千六百元、摩托羅拉（Motorola）牌V878型行動電話一支，東信電訊行動電話門號0000000000SIM卡一張、外埔農會提款卡一張、中國國際商業銀行信用卡一張及國民身分證、重型機車駕照及健保IC卡各一張）。乙○○得手後將現金五千六百元花用一空，於93年5月18日將行動電話在臺中縣沙鹿鎮「大舜通信器材行」變賣得款四千元後花用一空，其他證件、信用卡、提款卡等物品則棄置於臺中縣○○鎮○○路○巷排水溝內。嗣於93年8月7日下午2時30分許，為警在臺中市○○路○○○號「金莎汽車旅館」212室內查獲，始查知上情。
二、乙○○又承上開強盜之概括犯意，或單獨一人或與 林宗達 （民國00年0月00日生）基於共同強盜之犯意聯絡，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之強暴脅迫之方式，強取附表一所示被害人 陳芊卉 （民國00年0月00日生）、 廖彩吟 （民國00年0月00日生）、 蔡淑華 （民國00年0月00日生）、 許秋慧 （民國00年0月00日生）所有之財物（其犯罪時間、地點、被害人、犯罪方法、行為人、所得財物等詳如附表一所列載）。嗣於93年8月7日下午2時30分許，為警在臺中市○○路○○○號「金莎汽車旅館」212室內查獲乙○○，並帶同警方在停放於該汽車旅館地下樓停車位之廖彩吟所有之3213-GS號自小客車內查扣乙○○所有供強盜犯罪所用之西瓜刀一把，及廖彩吟所有之手機一支、存摺二本、信用卡三張。
三、案經臺中縣警察局清水分局報請國防部中部地方軍事法院檢察署移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及該署聲請併辦。
理由
壹、程序方面按非現役軍人不受軍事審判，稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵，若現役軍人犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，始依軍事審判法受軍事審判，軍事審判法第1條第2項前段、第3條第5條第1項前段定有明文。又常備兵現役在營期間，經通緝者停服現役，復為兵役法第20條第1項第3款所明定。查被告乙○○於93年1月27日犯本罪後，於93年2月3日入伍服役擔任二兵步槍兵，於93年8月2日另因違反職役罪案件遭通緝而喪失現役軍人身分，於93年8月7日為警查獲後始循線發覺被告涉有本件犯罪事實，此有國防部中部地方軍事檢察署軍事檢察官93年中偵字第364號不起訴處分書在卷可憑，被告行為時尚未入伍服役，發覺亦已因停服現役而喪失現役軍人身分，依上開說明應由普通法院審判，從而本院有審判權，先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○迭於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與被害人甲○○、陳芊卉、廖彩吟、蔡淑華、許秋慧所指訴之被害情節及共同被告林宗達所供述之犯罪事實相符，並有贓物認領保管單、指認照片、通聯調閱查詢單、現場圖、相片及手機讓渡切結書等件可資佐證，復有作案用之西瓜刀一把扣案可證。
二、綜參上開補強證據，已足資擔保證明被告任意性自白之真實性，應認與犯罪事實相合，可信為真實。從而，本件事證已明確，被告之上開強盜及加重強盜之犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於93年8月4日最後行為後（如附表一編號㈢所示），94年2月2日修正公布之刑法，自
95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定；並修正刑法第28條之規定，其中第28條修正為：
「二人以上共同【實行】犯罪之行為者，皆為正犯」。經綜合比較新舊法之結果，被告所犯上開各次強盜犯行，具有連續犯之關係，依修正前即行為時之規定，應論以一罪加重其刑至二分之一，依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，準此觀之，修正後之規定並非較有利於被告，依新修正刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪。又就附表一編號㈠之共同強盜犯行，無論依新舊法之規定，均屬共同正犯，自亦適用行為時即95年7月1日修正施行前之刑法第28條之規定，一併合先敘明。
二、又查，扣案之西瓜刀一把，係屬刀刃長且刀鋒銳利之刀具，是以，持之傷人將造成生命身體之危險，客觀上足供兇器使用，應堪確認。核被告持西瓜刀強盜之行為（如附表一編號㈡、㈢、㈣所示），係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪；被告所為事實欄所載之行為，及與共犯林宗達另犯如附表一編號㈠所載之行為，則係犯刑法第328條第1項之強盜罪。
三、被告乙○○與林宗達間，就上開附表一編號㈠所示之強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、被告先後五次如事實欄及附表一所示之強盜及加重強盜犯行，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯。是以，經比較新舊法，應依刑法第2條第1項之規定，適用行為時之法律，即適用修正前刑法第56條連續犯之規定，論以情節較重之附表一編號㈢之加重犯行處斷，並加重其刑。
五、至移送併辦如附表一編號㈠、㈡、㈢所示之犯罪事實（臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第6948號）；及附表一編號㈣所示之犯罪事實，雖未經起訴，但與已起訴且論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係（被告行為後，雖刑法第56條連續犯之規定已廢除，但經比較新舊法，以95年7月1日修正公布前之刑法第56條連續犯之規定有利於被告，業如前述），應為起訴效力所及，本院依法應併予審理，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決予以論罪科刑，固無不合，然查：㈠原審就前述移送併辦事實（臺灣臺南地方法院檢察署95年
度偵字第6948號）及附表一編號㈣所示之犯罪事實，以未具有連續犯之關係予以退併，嗣檢察官上訴後，於本院審理時始又聲請併案，是原審就前揭具有連續犯裁判上一罪之犯行未予併為審酌，即有未洽。
㈡前揭移送併辦案件所扣案之西瓜刀一把，為被告所有，且
為供加重強盜犯罪所用，原判決未及宣告沒收，亦有未洽。
㈢被告於93年8月4日行為後，刑法第28條關於共同正犯之規
定，業於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，已如上述，原審未及比較該條新舊法之適用，亦有未洽。
二、檢察官及被告上訴意旨，均認併案之犯罪事實，與原審論罪部分，具有連續犯裁判上一罪，應併為審理，而指摘原判決有不當之處，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
㈠爰審酌被告年輕力壯，不思正途謀生，竟以持刀強暴方式
強取他人財物，犯罪所生危害非輕，惟前無受刑罰前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷足憑，犯罪所得財物非多，且被告犯罪時年僅十九歲，年輕識淺，思慮未週，而犯刑章，然犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈡扣案之西瓜刀一把，為被告所有，且係供犯加重強盜犯罪所用之物，應依法宣告沒收。
伍、退回併辦部分
一、至檢察官聲請併案如附表二編號㈠、㈡、㈢部分，其中編號㈠、㈡係涉犯搶奪犯罪，與本案所犯強盜及加重強盜犯行，罪名互殊，難認具有連續犯裁判上一罪之關係，況編號㈠、㈢之犯行，係屬軍事法院管轄，並經國防部中部地方軍事法院（93年度台判字第337號）審理結果，認搶奪罪成立而判處有期徒刑二年，亦無從再為併辦，自應移回檢察官另行偵查。
二、另檢察官聲請併案如附表二編號㈣至㈥部分，所涉犯係竊盜罪，與本案所犯強盜及加重強盜犯行，罪名互殊，難認具有連續犯裁判上一罪之關係，亦不具有方法結果之牽連關係（編號㈤、㈥所竊取之車牌雖持之作案隱匿犯行，然竊取時間係93年8月5日及7日，而本案最後犯罪時間係93年8月4日，足見未具有方法結果之牽連關係），是無從併為審理，自應移回檢察官另行偵查。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、新修正刑法第2條第1項前段。
三、95年7月1日修正施行前刑法第56條、第330條第1項、第38條第1項第2款。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國95年7月25日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官林勝木法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國95年7月25日附錄：本判決論罪科刑條文刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
附表一：
┌─┬───┬───────┬───┬─────────┬───┬─────────┐│編│犯罪│犯罪│被害人│犯罪│行為人│所得財物（新台幣）││號│時間│地點││行為│││├─┼───┼───────┼───┼─────────┼───┼─────────┤│㈠│93年7│台中縣梧棲鎮居│陳芊卉│乙○○趁被害人進入│乙○○│①現金九千元│││月12日│仁路209巷6號前││家門前，由林宗達以│林宗達│②行動電話二支│││3時15│││外套將被害人頭部矇│（另案│③證件、提款卡等丟│││分│││住，致使被害人不能│偵辦）│棄││││││抗拒，取走被害人皮││④自小客車於93年7││││││包，並開走被害人所││月6日棄置在台中││││││有之OK-3135號自小││縣○○鎮○○路與││││││客車。││福鹿街口經尋獲│├─┼───┼───────┼───┼─────────┼───┼─────────┤│㈡│93年8│台中縣沙鹿鎮福│廖彩吟│持西瓜刀脅迫開車門│乙○○│①行動電話二支（其│││月2日0│田北街201號前││下車之被害人，致使││中一支變賣得款八│││時30分│││被害人不能抗拒，而││百元花用）││││││強取其財物，並開走││②金手鍊一條││││││被害人所有之3212-G││③存摺二本、信用卡││││││S號自小客車。││三張（連同上開手││││││││機一支發還被害人││││││││）││││││││④自小客車於93年8││││││││月7日在台中市太││││││││平路201金莎汽車││││││││旅館查獲被告時尋││││││││獲│││││││││├─┼───┼───────┼───┼─────────┼───┼─────────┤│㈢│93年8│台中縣清水鎮南│蔡淑華│持西瓜刀侵入被害人│乙○○│①現金十萬元│││月4日1│華路90巷12號││住處（侵入住宅部分││②存摺、信用卡、印│││4時47│││未據告訴），強押被││章丟棄│││分│││害人搜刮財物，並喝││③自小客車於93年8││││││令被害人交付皮包，││月6日棄置在大甲││││││及強駕走被害人所有││溪橋下││││││之1721-FZ號自小客││││││││車。│││├─┼───┼───────┼───┼─────────┼───┼─────────┤│㈣│93年8│台中市新光三越│許秋慧│被害人於該處欲開車│乙○○│①現金二千元│││月2日2│百貨公司後面停││離去時，持西瓜刀脅││②行動電話一支│││2時40│車場││迫被害人，使其不敢││③證件、信用卡、提│││分│││反抗，將被害人皮包││款卡等丟棄││││││肩帶割斷而搶走。│││└─┴───┴───────┴───┴─────────┴───┴─────────┘附表二：
┌─┬───┬───────┬───┬─────────┬───┬────┐│編│犯罪│犯罪│被害人│犯罪│被告│所犯││號│時間│地點││行為││法條│├─┼───┼───────┼───┼─────────┼───┼────┤│㈠│93年3│台中縣梧棲鎮居│ 何慧霜 │趁被害人進入家門前│乙○○│刑法第32│││月14日│仁街64巷13號前││，未及防備，搶奪被││5條第1項│││0時│││害人皮包。││搶奪│├─┼───┼───────┼───┼─────────┼───┼────┤│㈡│93年6│台中縣梧棲鎮文│ 宋玉妹 │趁被害人進入家門前│乙○○│刑法第32│││月中旬│明路75號前││，未及防備，搶奪被││5條第1項│││某日22│││害人皮包。││搶奪│││時││││││├─┼───┼───────┼───┼─────────┼───┼────┤│㈢│93年6│台中縣沙鹿鎮田│ 李幸娟 │騎乘機車踢被害人機│乙○○│刑法第32│││月30日│尾巷產業道路││車，致使其機車搖晃││8條第1項│││11時15│││不能抗拒，取走其皮││強盜│││分│││包。│││├─┼───┼───────┼───┼─────────┼───┼────┤│㈣│93年7│台中縣沙鹿鎮星│ 林蔡甜 │侵入住宅竊盜被害人│乙○○│刑法第32│││月30日│河路356之7號││財物。││0條第1項│││13時30│││││竊盜│││分││││││├─┼───┼───────┼───┼─────────┼───┼────┤│㈤│93年8│台中縣梧棲鎮新│ 鄭振群 │持可供凶器使用之扳│乙○○│刑法第32│││月5日2│天地餐廳停車場││手，竊取7Q-5383號│ 謝明皓 │1條第1項│││1時40│││車牌0面││第3款│││分│││││加重竊盜│├─┼───┼───────┼───┼─────────┼───┼────┤│㈥│93年8│台中縣清水鎮高│ 廖錫修 │持可供凶器使用之扳│乙○○│刑法第32│││月7日5│美路39號前││手，竊取A9-9432號│謝明皓│1條第1項│││時│││車牌0面││第3款││││││││加重竊盜│└─┴───┴───────┴───┴─────────┴───┴────┘