裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第3868號判決
裁判日期：民國96年06月27日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03868號原告聚合發建設股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人丁○○被告行政院公平交易委員會代表人 湯金全 （主任委員）訴訟代理人丙○○
戊○○乙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國95年
9月21日院臺訴字第0950090904號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告經人檢舉其銷售「帝景莊園」預售屋廣告，預定作為車庫之建物，非有使用執照之合法建物，涉嫌廣告不實，被告認定原告於「帝景莊園」預售屋廣告上就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）95年3月17日公處字第095022號處分書命原告自處分書送達之次日起應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰新台幣（下同）300萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
叄、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」公平交易法第21條第1項固定有明文。所謂「虛偽不實」及「引人錯誤」依被告91年11月5日公參字第091001081
2號函所示，係指「表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」；所謂「引人錯誤」係指「表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」
(二)公平交易法第21條之立法目的係在避免事業藉由「不實廣告」之「不公平競爭」手段，使交易相對人因該不實廣告「產生」錯誤認知，進而與其交易致受損害。以預售房屋之交易型態而言，因建物尚未成形，購屋者依憑預售屋廣告來認識所購房屋之配置、外觀、環境、建材設備作為決定交易與否之依據。因此，建商於廣告或海報上，提供所售建物之內容、品質與相關資訊，以爭取相對人與之交易時，妥為規劃注意，以確保廣告之真實。惟預售屋廣告對於將來所提供之建物及相關設施，基本上仍作大體之描繪，而無法就各項設施之提供，均鉅細靡遺予以記載，故只要差距尚在可容忍之範圍，且不致對承買人權益有具體影響，即難因廣告與實物之些許差距，而認定是項廣告有不實之情事。至於消費者是否確因廣告而誤認而締約，則屬民事私權糾紛，與廣告不實係屬二事。
(三)台北地方法院85年度訴字第3336號判決意旨亦載明：「按公平交易法第21條第1項係禁止事業在商品或廣告上，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法，製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之規定，此觀諸該法條之規定自明，是該法條之處罰，祇要商品廣告上有虛偽不實或有足以引起消費者產生錯誤之虞之表示或表徵即克當之，至消費者是否因之陷於錯誤，則在非所問；而商品廣告不過為吸引購買者前往洽購以推展商機之媒介，該商業交易行為是否成立尚須經由洽商、合意等程序，若行為人於洽商、合意過程中並未蓄意隱瞞交易之實情，則該廣告上即令有不實之表示或表徵，亦不過為行為人以對商品誇大宣傳之方式，以達吸引消費者之手段，實難遽認其係欲使相對人陷於錯誤，而故意示以不實之事。是以即令原告主張系爭廣告建議圖上有關可為夾層方式裝潢部份之記載與建築法規不合，惟查其上層部份並非買賣之標的，亦非兩造間買賣契約之內容，為兩造所不爭，而該廣告圖說不過供作購買室內裝潢之參考，且被告對該廣告建議圖僅為室內裝潢之建議、參考乙事，已載明於同紙廣告內，已如前述，足見被告並未故意隱瞞出售標的物之現實情狀，原告對所購買之標的物亦有充份之認識，要無故意出示不實之事及使原告認識錯誤之情事可言，原告據之主張被告有施用詐術及其係因受詐欺而為購買之意思表示云云，要無足取。被告既無詐欺之情事，原告依民法第92條規定撤銷其訂定系爭買賣契約之意思表示，於法尚非有據。」等語可參。
(四)原告對於本件房屋之銷售，係於銷售現場，將本件系爭之3D連棟夜景示意圖面、全區平面圖等廣告DM圖示及房屋買賣契約書、包括附件、平面圖等相關文件，圖說「同時」交付予檢舉人，並同時將相關之交易資料，尤其是本件系爭車庫部分之屬性，必需二次施工之情況等詳細以圖、文告知，並非單獨先交付3D連棟夜景示意圖、全區平面圖、傢俱參考平面圖等廣告DM後，再於檢舉人出面簽定買賣契約時，再以契約書及其附件、平面圖補充說明該車庫係屬二次施工之範圍，詳言之，原告除於銷售時，以3D連棟夜景示意圖、全區平面圖等圖案表示外，更於房屋買賣契約附件㈥各戶平面配置圖中，以實線及虛線分別表示及告知檢舉人，其買受之房屋建物中，合法建物部分及二次施工部分（即一般所指違章部分或未取得建築許可部分），而此亦為檢舉人所瞭解、同意並接受，此部分，有證人 林雨蓁 、經理 王重明 可證（然此部分，被告並未傳訊或加以調查）；再者，依前揭兩造所訂房屋買賣契約第19條特約事項：「本案所提供相關海報之室內傢俱配置圖及現場裝潢樣品屋僅供甲方參考，不在本合約應給付範圍，建材與設備應依合約中附件㈡所載為準。房屋部份建築面積不在買賣範圍及買賣總價款內，為使其使用上之完整，甲乙雙方同意於取得執照後由乙方代為完成二次工程，無償贈予甲方。甲方於事前已充分知悉，並無異議，於完工點交後之所屬權責由甲方承受。本合約中有非屬建照核准施工圖範圍內者，係基於本社區整體安全及美化考量，甲方同意乙方於取得使用執照後，無償（贈與）本案之附屬設備（中庭等）之配置，此部分增建或改建為建照核准圖外之施作，係屬二次工程，甲方於事前已充分知悉，並無異議，於完工交後之所屬權責由甲方承受。甲方願意承受完工現況使用而為承買事實，日後不得以此為由向乙方為訴求或主張，並於未來房地轉售第三人時，甲方同有告知第三人之義務，使第三人承受原有合約之規範。若因外在因素無法施作時，由乙方提撥贈送工程之費用為管理基金，若已施作完成，則不論任何情況下，甲方不要求恢復原狀或返還買受物或求金額補償。」之約定（檢舉人並特別於該條款之約定處簽章確認，證明原告確有將本件交易之相關資訊提示、告知檢舉人），顯然，檢舉人於訂約購買本件房屋時，原告已然告知檢舉標的之車庫為二次施工（即一般所稱之違章建築）部分，檢舉人並未因原告之相關廣告、文宣或海報而陷於錯誤，換言之，原告之相關廣告、海報文宣所示之內容，與實際上要交付予檢舉人或承購戶之建物，乃屬一致，並無不實，而所涉及之二次施工或違建部分，並不在買賣契約之面積、價金之中，且為承購戶於接受系爭廣告DM及簽約時所明知，原告並無廣告不實或使人陷於錯誤之情形，依比例原則，縱檢舉標的之車庫屬於違建，惟對購戶或檢舉人之權益，並無具體之影響，尚難因廣告所示與法規或實體不符，或有些許之差距，即認係廣告不實。前揭實務見解，亦同此意旨。
(五)本件檢舉人並非僅憑原告之系爭廣告即「決定」與原告簽約購買本件房屋，事實上，目前社會大眾，對於預售屋之建案，亦鮮少僅憑建商所製發之廣告、文宣，即輕率決定向建商購買房地。本件檢舉人是否有公平交易法第21條及被告91年11月5日公參字第0910010812號函示，所稱因廣告不實而致其陷於錯誤或決定者，即有可疑；尤其，本件檢舉人與原告之締約過程中，原告就本件重要交易標的之車庫部分，已於現場及雙方之買賣契約條款、附件附圖中，明白向檢舉人表示，其所購之房屋車庫，有部分係屬二次施工之範圍（即一般俗稱之違章建物部分），此亦為檢舉人所明確知悉之事實，是檢舉人指稱其於交屋時始發現車庫為違建乙節，亦與事實不符。
(六)公平交易法第21條第1項之規定，係在禁止事業在商品或廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，商品廣告不過為吸引購買者前往洽購以推展商機之媒介，該商業交易行為是否成立尚須經由洽商、合意等程序，若行為人於洽商、合意過程中並未蓄意隱瞞交易之實情則該廣告上即令有不實之表示或表徵，亦不過為行為人以對商品誇大宣傳之方式，以達吸引消費者之手段，實難遽認其係欲使相對人陷於錯誤，而故意示以不實之事。廣告之內容，是否會使消費者誤認而造成「不公平競爭」現象，即為判斷是否構成該條所指「引人錯誤」或「虛偽不實」之重要依據，經查，原告於本件車庫部分，在「3D連棟夜景示意圖」之廣告中，雖表示為車庫（停放1至2輛車），但於次頁之「平區平面圖」、另頁之「A1戶、A2戶、B1戶、D1戶、D7戶、E6戶、F2戶傢俱參考平面圖」一再以實線及虛線表示，其買受之建物中，含有二次施工（即俗稱違章建物）部分，此種以實線、虛線表示合法、違章建物之廣告方式及內容，為中部地區建商預售屋廣告之不成文表示方式，例如附件之建商預售案，其廣告內容均與原告相同，換言之，原告及其他建設公司之預售屋廣告中，以實線、虛線表示不同之建物屬性，乃常見之廣告表現方式，一般不特定之消費者並不會因此而陷於錯誤或誤認，且因各建設公司均以此方式表現於廣告中，原告之系爭廣告並非特例，亦不致造成「不公平競爭」之結果，或有造成不公平競爭之虞，何況當消費者因廣告之媒介而與各建設公司洽商買賣內容時，原告及各建設公司均就商品之內容，實線、虛線之意涵及屬性，分別以口頭及在契約條款中說明清楚，使消費者不致有所誤認。本件檢舉人並非因原告之系爭廣告即決定與原告簽約，檢舉人與原告洽商買賣內容時，原告亦就廣告內容、商品內容、契約條款詳為解說，檢舉人亦充分瞭解系爭車庫之屬性等等交易資訊，原告並無絲毫隱瞞或不實。
(七)原告之系爭售屋廣告，並無違反公平交易法第21條之情形，被告所為本件行政處分，顯有違反公平交易法之規定及其91年11月5日公參字第0910010812號函示意旨及台北地方法院之實務見解，其處分顯然違法，且就原告所主張之人證（即林雨蓁、王重明）、物證（即台中地區其他建設公司相同情形之售屋廣告）略而不查，即率爾認定原告有違公平交易法第21條而予處罰，亦有濫用其權力之嫌。
二、被告主張之理由：
(一)有關原告訴稱其已於全區平面圖、傢俱參考平面圖以實線及虛線方式表示該建物含有二次施工部分，並稱此種以實線、虛線表示合法及違章建物之廣告方式，為中部地區建商預售屋廣告所常見，消費者不會因此陷於錯誤乙節：
１、按公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」故事業倘於廣告上就商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反上開規定。所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。又預售屋之廣告通常在描述建物地段、外觀、整體環境、建築設計者、平面配置、內部裝潢裝置、及建材設備等情狀，除建築執照所附之平面施工圖外，消費者同時會參酌銷售廣告中之裝潢配置參考圖等配置，而為承買與否之決定。且預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況（如廣告主提供日後給付之能力、法令之規定等）予以判斷，預售屋廣告之廣告主使用廣告時，明知或可得而知日後給付之內容無法與廣告相符，或雖與廣告相符，卻違反法令之規定，則其廣告仍構成虛偽不實及引人錯誤之表示。
２、查原告系爭廣告3D連棟夜景示意圖「KINGBORDER中庭篇」繪有每棟房屋1樓為平面停車位，並有1至2輛車輛停放其中（每戶牆柱間捲門內均有停車空間），復經對照全區平面圖，皆於車庫位置標有虛線及實線，並繪有可併排之雙車庫等，再經對照系爭廣告「建材設備嚴選篇」內就「大戶車庫區」則敘述有：「各戶車庫採快速烤漆電動捲門」等文字，並無任何有關騎樓設計之描述；惟依台中市政府工務局對系爭建案分別於92年10月9日核發之施工平面圖及93年12月6日核發之竣工平面圖，系爭建案申請及核准之基地建築線內係為「騎樓地」及「騎樓」，1樓平面係為「停車空間」，尚與其廣告將1樓平面繪製成「臥房」、「衛浴設備」、「庭院」及「雙併車庫」不一致，且差距甚遠。原告以所申請之「騎樓地」、「騎樓」及「停車空間」，充當「臥房」、「衛浴設備」、「庭院」及「雙併車庫」，其廣告將共同公有地表示為私人使用之雙併車庫，顯係藉此違章建築（二次施工）之表示方式，以增加房屋內部之使用空間，足以誤導一般或相關大眾產生該屋停車位有合法使用權之錯誤認知並作成錯誤決定，業已構成違法。復查原告於廣告所示之停車位，業經台中市政府認屬違章建築，並寄發拆除通知單要求拆除，更足堪認其廣告為虛偽不實及引人錯誤之表示，所謂前揭廣告方式，為中部地區建商預售屋廣告所常見，消費者不會因此陷於錯誤云云，純屬狡辯之詞，不足採信。
(二)有關原告表示，商品廣告不過為吸引購買者前往洽購以推展商機之媒介，該商業交易行為是否成立尚須經由洽商、合意等程序，原告已於買賣契約將本件交易之相關資訊告知檢舉人，消費者不致有所誤認乙節：
１、按公平交易法有關不實廣告之規範目的，係在於競爭秩序之確保，其所非難者，為廣告主利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段；依一般消費大眾之認知，廣告就商品所為之表示或表徵應與事實相符，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，原告對不實廣告之內容，尚不因其在廣告或契約另為補充、補正說明而主張免責，此亦為訴願決定所肯認。
２、原告於本件預售屋廣告「3D連棟夜景示意圖」，經對照系爭廣告內「建材設備嚴選篇」就「大戶車庫區」之敘述文字，並未敘明有騎樓之設計，其「全區平面圖」等圖示車庫及繪製車輛停放於前揭位置，雖以虛線標明二次施作之部分，一般消費者仍有認為其為合法車庫，且其難以知悉是否涉有違反建築法規，日後有遭查報拆除之風險；倘事後原告實際交付之標的物縱與廣告內容相符，然其表示及表徵之內容與一般消費大眾之認知有相當大之差距，已逾越一般消費大眾所能接受之程度，業構成違反公平交易法第21條第1項規定。
從而原告是否於交易過程中，有以房屋買賣契約、平面配置圖表示或告知檢舉人合法建物及二次施工之部分，或檢舉人是否於訂約時即已知悉車庫為違章建築，均不影響原告於系爭廣告就車庫所為虛偽不實表示之事實，原告所謂消費者不致有所誤認之辯稱，核不足採。
理由
甲、程序方面：本件被告代表人於訴訟繫屬中由 黃宗樂 變更為湯金全，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、兩造陳述要旨：
一、原告主張伊係於銷售現場同時交付系爭廣告及房屋買賣契約書，已告知系爭車庫必需二次施工，檢舉人並未因相關廣告而陷於錯誤，原處分率爾認定原告有違公平交易法第21條而予處罰，顯有違誤等語。
二、被告則以系爭廣告將房屋1樓繪成「臥房」、「衛浴設備」、「庭院」及「雙併車庫」，惟依其施工平面圖及竣工平面圖，係為「騎樓地」、「騎樓」、「停車空間」，系爭廣告將共有土地表示為私人使用之雙併車庫，以虛線標明二次施作之部分，以增加房屋內部之使用空間，足以誤導一般大眾誤信該停車位為合法車庫，難以知悉該車庫違反建築法規有遭查報拆除之風險，原處分認定其違反公平交易法第21條第
1項規定予以裁罰，並無違誤等語置辯。
貳、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實欄所述之事實，業據提出預售房屋廣告為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：系爭廣告所銷售房屋之買賣契約書已就「二次施工部分」為約定，是否仍構成不實廣告？叄、本院之判斷：
一、本件應適用之法條：
（一）公平交易法第21條第1項規定「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」。
（二）公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。」
二、系爭廣告所銷售房屋之買賣契約書雖已就「二次施工部分」為約定，仍構成不實廣告：
（一）依預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，並無成屋可供其實地參觀，也沒有實物可供比較廣告誇大之程度，消費者只能憑「廣告」來認識、模擬未來建物之各項條件，建商所為之預售屋「廣告」，係招攬買主之主要商業工具，對消費者而言，要去看那一個預售屋，常取決於預售屋廣告上之字樣，該廣告對消費者之影響，大於其他有實物存在之廣告，對從事預售屋銷售之同業而言，廣告之內容更與銷售成績息息相關。且預售屋之價格高於一般消費品甚多，消費者一生中購買預售屋之次數也不會太多，對「預售屋廣告」，應有更嚴格於一般廣告之「真實性要求」。
（二）系爭「帝景莊園」預售屋廣告中之3D連棟夜景示意圖「KI
NGBORDER中庭篇」繪有每棟房屋1樓為平面停車位，並有1至2輛車輛停放其中，其全區平面圖A9戶左側至A1戶左側、A1戶下側至D1戶下側、D1右側至D7戶右側，皆於車庫位置標有虛線及實線，其「D7戶傢俱參考平面圖」內容載有「另一種新的RV駐車新享受生活，雙車位的停駐，不怕風雨也不擔心小偷覬覦．．．，除了可滿足男主人想親手洗車打臘寶貝愛車的男人心，也讓別墅進入新的RV休閒新時代。後院有一方綠意空間。」，下方並繪有可併排之雙車庫（車庫間繪有橫線虛線1條）及牆柱，該廣告顯著傳達「雙車位」之美好憧憬，並未顯示「雙車位係違建」之事實。
（三）惟參酌台中市政府94年8月25日府都管字第0940154769號違章建築拆除通知單記載「違建地點：台中市○○區○○里○○路○段○○巷○○號騎樓及後面，違建類別：增建」，並對照台中市政府工務局92年10月9日及93年12月6日對系爭建案核發之施工平面圖及竣工平面圖，系爭建案申請及核准之基地建築線內係為騎樓地及騎樓，1樓平面係為停車空間，但系爭廣告卻將1樓平面繪製成臥房及衛浴設備，庭院及雙併車庫，足證系爭建案廣告所載及繪製之車庫係屬違章建築，縱其二次施工後，原告可交付與廣告內容相符之標的物，仍有遭查報拆除之風險，其廣告上所載顯有不實。縱使消費者已事後在買賣契約書內同意二次施工部分，亦屬「不實廣告」以後之事，消費者之前係看到「雙車位」廣告方來看屋，其不實廣告已經發揮功能，消費者事後也許知道二次施工部分係屬違建，也許被原告誤導而同意簽訂二次施工之買賣契約，使原告不必就「二次施工」之範圍負債務不履行責任，但原告以「不實廣告」引誘消費者看屋，給予其銷售人員展現銷售口才，進而說服消費者「不依廣告內容」簽訂買賣契約，尚不得以事後簽訂之買賣契約而主張之前之廣告並非不實。原告主張尚不足採。
三、從而，原處分認原告於系爭建物廣告上對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃經審酌其違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度，與其他情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰300萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦稱正確，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年6月27日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年6月27日
書記官簡信滇