裁判字號：臺灣士林地方法院94年勞訴字第28號民事判決
裁判日期：民國95年11月03日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣士林地方法院民事判決94年度勞訴字第28號原告乙○○訴訟代理人 陳志勇 律師被告台產實業股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 吳志勇 律師複代理人 鍾秀瑋 律師複代理人丁○○上列當事人間給付資遣費等事件，本院於95年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹拾壹萬伍仟陸佰肆拾伍元及自民國九十四年八月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告以新臺幣壹拾壹萬伍仟陸佰肆拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告應給付原告新台幣（下同）531,084元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣減縮訴之聲明本金部分為526,918元，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款之減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告自民國90年11月10日起即任職於被告公司，擔任預拌混
泥土車之駕駛員，每月平均薪資為5萬元，嗣因原告發起籌組工會，被告竟於93年11月15日將被告違法調職改任業務員，薪資減為93年11月份26,074元、12月份25,000元、94年1月份23,000元、2月份3,000元、3月份11,794元、4月份8,940元、5月份7,260元、6月份2,120元，已與行政院勞工委員會公佈之最低工資每月15,840元相違。被告公司除違反兩造勞動契約之薪資約定外，又未依法給付加班費予原告，為此原告依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款之規定終止勞動契約，並請求被告給付資遣費、積欠薪資及加班費。
㈡原告請求被告給付之金額明細如下：
⑴積欠之薪資差額：
原告每月薪資應為5萬元，扣除業已給付部分，被告尚應給付之薪資差額為①93年11月份23,926元、②93年12月份25,000元、③94年01月份27,000元、④94年02月份47,000元、⑤94年03月份38,206元、⑥94年04月份41,060元、⑤94年05月份42,740元、⑥94年06月份47,880元、⑦94年07月1日至7月15日25,000元，共計317,812元。
⑵資遣費部分：
原告自90年11月10日受雇於被告，至94年7月15日被告收受原告終止勞動契約之通知止，合計年資為3年9月6天，依原告月平均薪資5萬元計算，被告公司應給付原告之資遣費為191,666元（50,000×3又10/12）。
⑶加班費部分：
原告上班時間為每日早上8點至下午5點半，自93年12月份起每月份均有加班，分別前往客戶處辦理報價、簽約等事宜，合計加班時數為78小時，原告平日每小時工資為20
8元（50,000÷30÷8），依延長工作案平日每小時工資加給三分之一計算，每小時工資為277元，合計原告得請其之加班費為21,606元。
㈢為此，爰依勞動基準法第14條第4項準用第17條之規定及勞
動契約工資請求權法律關係，請求被告給付上開資遣費、薪資差額及加班費等語。
㈣並聲明：1.被告應給付原告526,918元及自94年8月25日（
起訴狀繕本送達被告翌日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠原告於90年11月11日起受雇於被告，所任職務原為預拌混凝
土車之駕駛員，兩造勞動契約係以一年為期，期滿後視雙方意願再行續約，以一年一簽為原則。兩造勞動契約於93年11月屆滿時，因原告擔任司機期間，與客戶相處甚洽，被告乃將原告延攬為業務員，約定薪資為：前兩個月（即93年12月、94年1月）保障底薪25,000元（含全勤獎金2000元，遲到即扣除並扣薪），第3個月回復業務部門之薪資規定，即保障底薪3,000元，另加計業務獎金每立方米混凝土獎金20元。被告調任原告為公司業務員，係經原告同意後改聘，並非違法調職。
㈡原告之請求無理由，答辯如下：
⒈薪資部分：94年6月30日前之薪資，被告均已依兩造勞動
契約之約定給付原告，並無違反兩造勞動契約薪資約定積欠薪資之情事。嗣因原告無故曠職經被告終止契約，迄今猶未至被告公司辦理交接，94年7月份之薪資尚待原告辦理交接後領取，惟其7月份之薪資數額，依兩造勞動契約計算應為2,578元。
⒉加班費部分：原告自93年12月1日起其職務為業務員，除
早晚上下班時間須進辦公室打卡以確保業務狀況之彙報及員工管理外，其餘時間皆任其彈性運用，其工作時間並非固定每日早上8點至下午5點半，業務工作之性質本無所謂加班與否，且被告對公司員工之加班辦法，曾公告凡員工加班均需填寫加班申請單，並經部門主管許可始得加班並請領加班費，原告身為業務本無所謂加班與否，且又未依公司規定申請加班，其請求被告給付加班費，實無理由。
⒊資遣費部分：原告自90年11月11日起至93年11月止任職被
告公司司機職務之契約，係一年一簽之定期勞動契約，依勞基法第18條第2款，契約期滿離職者，無須給付資遣費，此期間自無計算年資多寡之必要。原告自93年12月起至94年7月21日雖任職被告公司業務員一職，然因原告無故曠職達三日以上，經被告依其工作規則及勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，依同法第18條第1款規定被告無須給付資遣費，另原告主張其每月平均薪資為5萬元亦有違誤。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於90年11月10日受僱於被告公司擔任預拌混泥土車之駕駛員。
㈡原告改任業務員後，實際領取之薪資為93年11月份26,074元
、12月份25,000元、94年1月份23,000元、2月份3,000元、3月份11,794元、4月份8,940元、5月份7,260元、6月份2,120元。
㈢行政院勞委會公佈的最低工資每月為15,840元。
㈣原告以台北古亭郵局存證信函通知被告終止兩造間的勞動契約，被告於94年7月15日收受。
㈤原告於94年7月19日後即未到被告公司上班，被告分別於94年7月21日、94年7月25日以公告終止兩造的勞動契約。
㈥被告公司的工作規則有公司員工在一個月內曠職3日者即以自動離職論的規定。
㈦被告任職被告公司期間，被告公司規定原告於早上8點須到公司打卡，下午5點半須回公司打卡。
㈧被告尚未給付原告94年7月份之薪資。
四、兩造主要爭執之事項：㈠原告依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定終止兩造勞動契約，是否合法？㈡如原告上開終止兩造勞動契約不合法，被告以原告曠職3日以上解僱原告，終止兩造勞動契約是否合法？㈢原告請求被告給付資遣費、薪資差額及加班費有無理由？茲審酌如下：
㈠原告依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定終止兩造
勞動契約，是否合法？⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞
工不供給充分之工作者；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者；勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款、第6款定有明文。惟勞工依前項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，同法第14條第2項，亦有明定。
⒉原告主張被告於93年11月15日將原告由預拌混泥土車之駕
駛員調職改任業務員，係違法調權，應可認為係「雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞」，被告自得不經預告終止勞動契約乙節，查被告將原告由預拌混泥土車之駕駛員調職改任業務員，因該調職而變動工資、工作時間等勞動條件，自屬勞動契約內容之變更，應經勞工同意，惟所謂同意無論明示或默示合意均屬之，被告於93年11、12月間調動原告職務，雖原告提出錄音帶及其譯文一份為證主張其並未同意該職務調動，惟原告自陳已接任新職長達八個月之久，該錄音釋文對話時間為93年11月16日，縱使當時原告尚未同意，惟其事後既已實際接任該新職，從事新職之工作內容，且依新職領取工資長達八個月之久，自可認定兩造對勞動契約內容之變更已有默示合意，更何況原告自知悉職務調動之日起，已逾三十日之除斥期間，是其主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約為無理由。
⒊又按勞基法第14條第1項、第2項規定：工資由勞雇雙方
議定之。但不得低於基本工資。前項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之。而行政院勞工委員會公佈之最低工資每月15,840元，被告縱因調任新職而依新職計算薪資而變動工資，惟該工資仍不得不得低於基本工資。原告改任業務員後，其工資是原告主張並未變動仍為每月5萬元，被告則主張其工資業已變更，經查原告之職務，業已由司機變更為業務員，被告公司業務員之工資為底薪加獎金，與司機不同。依原告提出之錄音鐸文中被告公司之協理甲○○於遊說原告轉任時兩造間有「你業績就會做的很好，教你賺錢啦！」、「說不定你一個月都賺拾幾萬對不對？」之對話（見本院卷第123頁），由此可見被告公司業務員之工資與司機不同係底薪加獎金制，原告應已知悉，況原告之前在被告公司已任職3年，工資事關自身權益甚巨，依常情於接受新職前，焉有不詳加打聽之理？且原告領取新職之工資常達8月之久，如兩造就原告調職後之工資未另行約定，原告焉有不立即向被告公司反應，請求補發之理？是原告轉調業務員後，其工資已變更應依業務員之約定給付，應堪認定。原告實際領取之工資為93年11月份26,074元、12月份25,000元、94年1月份23,000元、2月份3,000元、3月份11,794元、4月份8,940元、5月份7,260元、6月份2,120元，為兩造所不爭執。故自94年2月起，原告領取之工資已低於基本工資，已相當於勞基法第14條第1項第5款規定之「雇主不依勞動契約給付工作報酬」，原告自得以「雇主不依勞動契約給付工作報酬」為由，不經預告終止勞動契約，是原告94年7月15日送達台北古亭郵局存證信函終止兩造勞動契約，為法之所許。
㈡如原告上開終止兩造勞動契約不合法，被告以原告曠職3日
以上解僱原告，終止兩造勞動契約是否合法？原告上開終止兩造勞動契約為合法，兩造勞動契約業已終止，嗣被告又以原告曠職3日以上解僱原告，自無理由。
㈢原告請求被告給付資遣費、薪資差額及加班費有無理由？⒈資遺費部分：
按依勞基法第11條至18條之規定，勞動契約合法終止之情形，單方片面終止者，可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：⒈由雇主終止契約之情形：①依勞基法第11條之規定，須經預告且須發給資遣費；②依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；③依同法第13條但書之規定：須經預告且須發給資遣費。⒉由勞工終止契約之情形：①依同法第14條規定，勞工不須經預告且可請求資遣費；②依同法15條規定，勞工須經預告，但不得請求資遣費。另按勞工依勞基法第14條第4項規定：依同法第14條終止勞動契約時，準用同法第17條之規定發給資遣費：⒈在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。⒉依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。又勞基法第10條規定：定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。原告自90年11月10日至94年7月15日任職於被告公司，服務年資計
3年8月又6天（原告誤為3年9月6天），離職前6個月之工資，因原告已接任新職，自應以新職之工資計算，94年1月16日至31日為1,1500元（計算式：23,000x1/2=1,1500）、同年2月至6月基本工資每月15,840元，7月1日至7月15日即為7,920元（計算式：15,840x1/2=7,920），是其平均工資為16,437元（元以下四捨五入），原告依據同法第14條第4項準用第17條之規定，請求被告發給3又9/12月平均工資之資遣費，合計61,639元（計算式：16,437x3又9/12=61,639）自屬有據。被告辯稱：原告自90年11月11日起至93年11月止任職被告公司司機職務之契約，係一年一簽之定期勞動契約，此期間無計算年資多寡之必要云云，有違勞基法第10條之規定，不足採信。
⒉薪資差額部分：
按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之，勞基法第21條定有明文。又行政院勞工委員會公佈之最低工資每月15,840元，被告給付之工資自不得低於此標準，被告付原告之工資分別為94年2月份3,000元、3月份11,794元、4月份8,940元、5月份7,260元、6月份2,120元，均未達行政院勞工委員會公佈之最低工資每月15,840元，其不足部分被告自應予補發，是94年2月至6月被告尚應給付原告之薪資差額為46,
086元（計算式：15,840x5-3,000-11,794-8,940-7,260-2,120=46,086），另94年7月1日至7月15日，應給付之工資為7,920元（計算式：15,840x1/2=7,920元），合計被告應給付原告之薪資差額共54,006元。
⒊加班費部分：
被告主張其自93年12月份起每月份均有加班，分別前往客戶處辦理報價、簽約等事宜，合計加班時數為78小時，自得請求加班費之事實，為被告否認，辯稱業務員是沒有加班費的。查原告雖提出加班時數統計表1紙為證，惟該統計表係原告自行製作，其真實性已難盡信。又查證人甲○○於94年12月21日言詞辯論期日證稱：「我們公司的業務員是規定早上8點打卡，打完卡之後就可以自由接洽客戶，時間自行安排，5點半回公司打下班卡，就可以下班了，公司有規定一定要打5點半的卡，業務員是沒有加班的，因為是業績制的，時間是彈性的」、「（問：業務員是否可以申請加班費？）不行，業務員是業績獎金的，時間彈性的，薪水多少是自己努力的」、「業務員是業績制的，最高業務員領的獎金有一個月三十萬元，平均五萬到十萬元中間」，另證人丙○○亦於同日證稱：「（問：被告公司關於業務員之薪資如何計算？）我們是業績制的，打卡時間是早上8點及下午5點半各一次，中間時間自行運用，我們沒有加班費，工作自己安排，薪水是業績制的，底薪加獎金我一個月約有七、八萬元，我不清楚底薪是多少，大部分是獎金」、「公司規定要打卡，如果沒有打卡可以請主管簽名，因為時間彈性，主管會了解情形，然後跟主管報告行程，主管大概會同意，我們跑業務是自己開車或騎車，公司不派車，我們是自己跑自己的，是高獎金制的」等語（見本院卷第72頁至第75頁），原告之新職既屬業績制、有業績獎金、時間彈性之業務員工作，其時間本應由原告自行利用安排，況原告並未舉證證明其加班係被告指派其前往，並經原告依規定事先提出加班申請後，經被告核准者，原告以自行製作之統計表主張被告應如數給付其加班費，於法無據，不足信取。
⒋綜上，被告應給付原告之金額為資遣費61,639元、薪資差
額54,006元，共計115,645元，逾此部分之請求均無理由。
六、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第233條第1項及第203條亦分別定有明文。綜上各述，原告主張被告公司應給付115,645元，及自94年8月25日（起訴狀繕本送達被告之翌日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據或聲請調查之證據，經本院審酌後，認為均不影響本院前揭審認結論，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，惟本件係所命給付之金額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；對被告則酌定相當之擔保金額，准予免假執行。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國95年11月3日
勞工法庭法官陳靜芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月10日
書記官陳秀蘭