裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第142號民事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度上易字第142號上訴人癸○○被上訴人庚○○
壬○○兼訴訟代理人子○○被上訴人乙○○○
號7樓之1（應為送達之處所不明）丙○○丁○○己○○前二人共同訴訟代理人戊○○被告辛○○
丑○○○上列當事人間因損害賠償事件，對於民國95年6月8日臺灣高雄地方法院94年度訴字第143號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於96年11月21日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人庚○○、乙○○○、丙○○、被告丑○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審起訴主張被上訴人子○○、庚○○與訴外人 盧玥儒 （業已死亡）共同以虛設公司為由，於募集股份時，向伊進行詐欺取財，並侵占伊之投資款；而被上訴人乙○○○、壬○○提供帳戶供被上訴人取得伊之投資款；被上訴人丙○○以不實身分證字號及居住地等資料，擔任承租人之連帶保證人，協助子○○、庚○○、盧玥儒得順利與高雄縣燕巢鄉農會簽訂租約，承租 燕農 餐廳所在之店舖，取得燕農餐廳經營權；另盧玥儒雖已死亡，被上訴人丁○○、己○○為其法定繼承人，就本件侵權行為損害賠償責任自應負責，乃基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人子○○、庚○○、乙○○○、壬○○、丙○○、丁○○、己○○負損害賠償責任等情。惟於本院追加被告辛○○、丑○○○，主張其2人為盧玥儒之繼承人，應共同負責等語。被告辛○○雖不同意追加，被告丑○○○經合法通知而未到庭，亦未表示同意。惟上訴人既已對盧玥儒之子丁○○、己○○提起訴訟，則審理範圍即包括盧玥儒是否有侵權行為之事實，是上訴人追加盧玥儒之繼承人辛○○、丑○○○為被告，該追加之訴與原訴在相當程度範圍內具有同一性或一體性，證據資料具有共通性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，其請求之基礎事實應屬同一，揆諸上開規定，其追加應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人子○○、庚○○與訴外人盧玥儒（原名 盧秀春 ，業於民國90年9月12日死亡）前因事業經營不善，於87年11月間，推由子○○出面，向伊佯稱欲成立「九毓食品股份有限公司」（下稱九毓公司），經營學校營養午餐，邀同伊及訴外人甲○○參與投資各新台幣（下同）100萬元，並欲將九毓公司及工廠分別設於高雄市○○區○○路○○號2樓之1（為被上訴人庚○○所提供）及高雄縣○○鄉○○路○○○號之「 鳳娥 食品工廠」，由子○○、庚○○、盧玥儒、甲○○與伊共同經營。庚○○並以假名「 陳建毓 」對外散發名片。嗣子○○於公司股東籌備會時指定由盧玥儒擔任九毓公司董事長，薪水每月為6萬元，庚○○擔任總經理，子○○則自任公關經理，薪水每月均為4萬5000元，伊及甲○○則分別擔任經理，薪水每月均為3萬元，且約定伊須將投資款項匯入後，方得成為九毓公司股東，將來九毓公司如有盈餘時，可分得10％之淨利。伊不疑有他，遂於88年2月
4日、同月24日分別匯款25萬元、50萬元至被上訴人子○○所指定被上訴人乙○○○在高雄市第二信用合作社瑞隆分社所開立之帳號：000000000000000號帳戶內（下稱系爭二信帳戶），並依子○○之請求，自88年2月23日起，至高雄縣○○鄉○○路○○○號之「鳳娥食品工廠」進行工廠整備及便當生產工作，直至88年3月25日工廠關閉時，總共積欠伊薪水3萬2000元，及伊代墊工人工資、材料、汽油等費用2萬5000元。嗣因子○○諉稱九毓公司已成立，並向高雄縣燕巢鄉農會承租店舖（下稱系爭店舖），經營燕農餐廳，被上訴人丙○○竟以不實身分證字號及居住地等資料，擔任系爭店舖租約之連帶保證人，協助子○○、庚○○、盧玥儒得順利承租燕農餐廳所在之系爭店舖，伊乃於88年4月12日，再匯款20萬元至被上訴人所指定之被上訴人壬○○在彰化銀行苓雅分行所開立之帳號：00000000000000號帳戶內（下稱系爭彰銀帳戶），更依其等指示前往燕農餐廳工作25日，其間共積欠伊薪水2萬5000元未付。事後子○○乃同意將前開積欠伊之工資及代墊款合計8萬2000元（32,000＋25,000＋25,
000＝82,000）轉為上訴人之投資款，合計伊共投資103萬2000元（250,000＋500,000＋200,000＋82,000＝1,032,000）。詎子○○、庚○○與盧玥儒取得伊投資款與身分證影本，並在向高雄市政府申請成立九毓公司之文件上用印後，並未依股東籌備會中所為之承諾，登記伊與甲○○為公司股東，最後亦未成立九毓公司，顯見子○○、庚○○與盧玥儒係以虛設公司為由，於募集股份時，向伊進行詐欺取財，並侵占伊之投資款，自應對伊所受之損害負賠償之責任。而乙○○○、壬○○提供上開帳戶供被上訴人取得伊之投資款，丙○○以不實身分證字號及居住地等資料，擔任系爭店舖租約之連帶保證人，協助子○○、庚○○、盧玥儒得順利與高雄縣燕巢鄉農會簽訂租約，承租燕農餐廳所在之系爭店舖，取得燕農餐廳經營權，足見乙○○○、壬○○及丙○○均為共同侵權行為人。而盧玥儒已於90年9月12日死亡，被上訴人丁○○、己○○為其子、被告辛○○為其夫、丑○○○為其母，均為其法定繼承人，就本件侵權行為損害賠償責任自應負責等情。爰依共同侵權行為之法律關係，求為命被上訴人應共同給付103萬2000元，及自88年6月1日起至清償日止之法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：㈠子○○部分：本件為投資行為，因其後未獲利，上訴人始要
求伊等賠償投資款，顯然不合理，何況是由伊姊即盧玥儒負責投資事業，有關財務方面，均由盧玥儒負責管理，伊未參與等語。
㈡庚○○部分：伊未參與投資成立九毓公司，並未對上訴人詐
欺取財，亦未侵占上訴人之投資款，上訴人就其主張被上訴人有共同侵權行為未盡舉證責任。且上訴人早於88年間即已知悉其所指之賠償義務人及損害，並於91年初，甲○○即告知上訴人無法繼續協調，然上訴人遲至93年12月始提出本件訴訟，已罹於時效等語。
㈢壬○○部分：伊僅將帳戶借予盧玥儒使用，上訴人匯入之投資款亦是盧玥儒所領取，與伊無關等語。
㈣丙○○部分：伊並未擔任承租燕農餐廳之連帶保證人，亦未參與便當工廠之經營，伊與兩造均不認識等語。
㈤丁○○、己○○部分：伊等為盧玥儒之子，但已經拋棄繼承等語。
㈥辛○○部分：伊與盧玥儒於89年間始認識，於90年9月9日
結婚，盧玥儒於同月12日死亡，伊對整件事均不知情等語，資為抗辯。
㈦乙○○○則未於言詞辯論及準備程序期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並為訴之追加，乃聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人及追加被告應共同給付上訴人103萬2000元，及自88年6月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。子○○、庚○○、壬○○、丙○○、丁○○、己○○答辯聲明：上訴駁回。辛○○答辯聲明：上訴人追加之訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈子○○、庚○○與盧玥儒（原名盧秀春，業於90年9月12日
死亡）因欲成立九毓公司，乃邀同上訴人及甲○○參與投資各100萬元。而九毓公司之資本額為1500萬元，被上訴人子○○、庚○○與盧玥儒所共同出具之「生產上相關硬體設備」包含鳳娥便當工廠，庚○○提供住家等固定資本，以1300萬元試算，連同上訴人與甲○○之出資額各100萬元，合計為1500萬元。且欲將九毓公司及工廠分別設於高雄市○○區○○路○○號2樓之1（為庚○○所提供）及高雄縣○○鄉○○路○○○號之「鳳娥食品工廠」，由子○○、庚○○、盧玥儒、甲○○與上訴人共同經營。
⒉子○○於公司股東籌備會時指定由盧玥儒擔任九毓公司董事
長，薪水每月為6萬元，庚○○擔任總經理，子○○則自任公關經理，薪水每月均為4萬5000元，甲○○及上訴人則分別擔任經理，薪水每月均為3萬元，且約定上訴人須將投資款項匯入後，方得成為九毓公司股東，將來九毓公司如有盈餘時，可分得10％之淨利。
⒊上訴人於88年2月4日、同月24日分別匯款25萬元、50萬元
至子○○所指定乙○○○系爭二信帳戶。上訴人並依子○○之請求，自88年2月23日起，至高雄縣○○鄉○○路○○○號「鳳娥食品工廠」進行工廠整備及便當生產工作，直至88年
3月25日工廠關閉時，總共積欠上訴人薪水3萬2000元，及上訴人代墊工人工資、材料、汽油等費用2萬5000元。嗣因子○○並向高雄縣燕巢鄉農會承租系爭店舖，經營燕農餐廳，上訴人乃於88年4月12日，再匯款20萬元至被上訴人所指定之壬○○系爭彰銀帳戶。 嗣更 依其等指示前往「燕農餐廳」工作25日，共積欠上訴人薪水2萬5000元未付，事後子○○乃同意將前開積欠上訴人之工資及代墊款合計8萬2000元（32,000＋25,000＋25,000＝82,000）轉為上訴人之投資款，合計上訴人共投資103萬2000元（250,000＋500,000＋200,000＋82,000＝1,032,000）。
⒋子○○、庚○○與盧玥儒取得上訴人投資款與身分證影本，
並在向高雄市政府申請成立九毓公司之文件上用印後，並未登記上訴人及甲○○為公司股東，最後亦未成立九毓公司。⒌盧玥儒已於90年9月12日死亡，丁○○、己○○為其子，辛○○為其夫，丑○○○為其母。
㈡爭執之事項：
⒈上開「鳳娥食品工廠」、「燕農餐廳」是否為上訴人投資範
圍？⒉子○○、庚○○與盧玥儒是否以虛設公司為由，向上訴人為
詐欺、侵占等不法行為？⒊庚○○是否以印製「陳建毓」假名之名片，而對上訴人為詐
騙？⒋上訴人匯款至乙○○○、壬○○所提供之帳戶，乙○○○、
壬○○是否應負共同侵權行為責任？⒌丙○○是否以不實身分證字號及居住地等資料，擔任承租燕
農餐廳之連帶保證人，而應負共同侵權行為責任？⒍盧玥儒之子丁○○、己○○、其夫辛○○、其母丑○○○是
否繼承盧玥儒之債務，而應負共同侵權行為責任？
五、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。次按民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之不法且有故意或過失負舉證責任（最高法院82年度台上字第267號判決參照）。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張子○○、庚○○與盧玥儒以虛設九毓公司為由，共同向上訴人進行詐欺取財，並侵占上訴人之投資款，而乙○○○、壬○○分別提供系爭二信帳戶及彰銀帳戶，丙○○擔任系爭店舖租賃契約之連帶保證人，丁○○、己○○、辛○○、丑○○○為盧玥儒之繼承人，亦為共同侵權行為人等語，並提出匯款單3張及陳建毓（信豐）名片1張為證（原審卷一第20、21頁），但為子○○、庚○○、壬○○、丙○○、丁○○、己○○、辛○○所否認，上訴人自應就其主張被上訴人及追加被告有共同詐欺、侵占等不法侵害行為及行為與損害間有相當因果關係等節，負舉證之責。
㈡上訴人主張子○○、庚○○與盧玥儒於87年11月間，邀同甲
○○及上訴人參與投資各100萬元，欲成立九毓公司，上訴人乃於88年2月4日、同年月24日及同年4月12日，分別匯款25萬元、50萬元及20萬元，至乙○○○之系爭二信帳戶及壬○○之系爭彰銀帳戶內，總計上訴人共匯款95萬元等情，業據其提出匯款單3張為證（原審卷一第20頁），並為被上訴人所不爭執。且證人甲○○到庭證稱：子○○邀伊及上訴人一同投資成立新公司，伊與上訴人分別出資100萬元，各占10％之股份等語（原審卷一第123頁），固足認上訴人確有投資，並給付投資款項95萬元，惟經本院調閱台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）92年度自字第90號、本院93年度抗字第53號上訴人自訴被上訴人子○○等人背信、詐欺案件卷宗查核，上訴人於該案提起抗告時，於抗告狀內載稱：九毓公司之資本額是1500萬元，子○○、庚○○與盧玥儒所共同出具之「生產上相關硬體設備」包含鳳娥便當工廠，庚○○提供住家等固定資本，以1300萬元試算，連同上訴人與甲○○之出資額各100萬元，合計為1500萬元等語（該案抗字卷第8、9頁），亦為兩造所不爭。又上訴人於上開刑事案件一審中並陳稱：是子○○、盧玥儒叫伊去「鳳娥食品工廠」工作，因為以後成立之九毓公司也是要經營便當事業，工廠也是以盧玥儒原所經營之「鳳娥食品工廠」為設立地，所以 伊才 先過去整頓，並繼續經營，到了開學之後都沒有消息，子○○等人說要轉到「燕農餐廳」工作，所以伊才去「燕農餐廳」工作，當時該餐廳尚未清理完畢，伊去負責指揮清理等語（該案一審卷第61頁至第62頁），且證人甲○○於原審證稱：伊介紹上訴人來投資這家新公司，當時被上訴人子○○有答應給上訴人工作做，所以上訴人才會答應投資，上訴人應是「鳳娥食品工廠」股東，且在「鳳娥食品工廠」工作，後來被派去燕農餐廳工作等語（原審卷一第124頁），參之上訴人對九毓公司及工廠將分別設於高雄市○○區○○路○○號2樓之1及高雄縣○○鄉○○路○○○號之「鳳娥食品工廠」，由子○○、庚○○、盧玥儒、甲○○與上訴人共同經營一情並不爭執等情，足徵上訴人為「鳳娥食品工廠」之股東，且「鳳娥食品工廠」乃九毓公司成立前之籌備工廠，其開始經營以便將來九毓公司成立後得順利繼續營運，是該「鳳娥食品工廠」應屬上訴人之投資範圍，即堪認定。又上訴人亦自陳自88年2月23日起至同年3月25日止，至高雄縣○○鄉○○路○○○號之「鳳娥食品工廠」進行工廠整備及便當生產工作，嗣後子○○等人又於88年4月13日，以「鳳娥食品工廠」名義向高雄縣燕巢鄉農會承租系爭店舖，經營「燕農餐廳」，上訴人並至「燕農餐廳」工作25日等語，及於上開刑事案件所提出之抗告狀亦陳述：雖才接下燕農餐廳，初期營運尚稱良好，上訴人也為他們小賺了點錢等語（該案抗字卷第91頁），核與子○○所辯：盧玥儒有接洽幾家學校餐廳生意，原本有機會簽約，後來快開學時，才知道沒有辦法簽約，盧玥儒才急著以「鳳娥食品工廠」名義向燕巢鄉農會承租系爭店舖，來經營「燕農餐廳」，以繼續伊等之投資事業等語相符（原審卷三第283頁），足認「燕農餐廳」乃繼續「鳳娥食品工廠」之投資事業，亦屬上訴人之投資範圍。是上訴人事後主張其投資款僅用於投資九毓公司，而不及於「鳳娥食品工廠」及「燕農餐廳」云云，不足採取。
㈢又上訴人參與投資九毓公司，在公司成立前，即已先至所投
資工廠即「鳳娥食品工廠」進行準備及經營工作，嗣後盧玥儒並以「鳳娥食品工廠」名義向高雄縣燕巢鄉農會承租系爭店舖，經營「燕農餐廳」，上訴人亦至燕農餐廳工作25日，足見九毓公司確有進行成立前之準備工作及實際經營餐飲事業，縱事後新公司無法成立，亦難即認子○○、庚○○與盧玥儒係虛設公司而有共同詐欺、侵占等不法行為。且投資事業本有獲利或虧損之風險，無法取回投資款項非必即係遭詐欺或侵占。是以上訴人主張其投資款被用以清償子○○、庚○○或盧玥儒前所積欠債務云云，未舉證以實其說，尚不足採。至證人甲○○固到庭證述：伊認為子○○將伊及上訴人之投資款拿去清償子○○之舊債務，但無證據證明子○○拿投資款去還債等語（原審卷一第124頁），惟此僅係證人甲○○個人推測之詞，其亦表示並無證據可以證明上情，是尚難以證人甲○○上開證詞，遽認子○○就上訴人之95萬元投資款有何詐欺、侵占等之侵權行為。另上訴人主張其自88年
2月23日起至同年3月25日，在鳳娥食品工廠工作之薪水3萬2000元，及代墊工人工資、材料、汽油等費用2萬5000元，以及在燕農餐廳工作25日之薪水2萬5000元，合計8萬2000元，均未獲給付等情，固為被上訴人所不爭執，然此乃屬另一債權債務關係，尚難以積欠薪資及代墊費用，即認子○○、庚○○與盧玥儒有何共同侵權行為。此外，上訴人復未能舉證證明有何不法侵權行為情事，是上訴人主張其等有共同侵權行為致上訴人受有損害云云，均無足採。
㈣上訴人另提出庚○○印製之「陳建毓總經理」名片（原審卷
一第21頁），認庚○○使用印有假名之名片，有詐騙之情事云云，然該名片雖印有「九毓股份有限公司」、「鳳娥食品工廠」、「總經理陳建毓（信豐）」等字樣，且九毓公司尚未辦妥登記，但在新公司成立之前，事先印妥名片，核與常情並無不符。況庚○○在其上亦有表明其真實名字「信豐」，且上訴人又明知其真實姓名，尚難僅以該名片即認庚○○有何共同詐欺、侵占等之行為，故上訴人主張庚○○之名片印有假名，有詐騙之情事云云，亦屬無據。
㈤上訴人雖於88年2月4日、同年月24日及同年4月12日，分
別匯款25萬元、50萬元及20萬元，至乙○○○之系爭二信帳戶及壬○○之系爭彰銀帳戶內，總計上訴人共匯款95萬元，並提出匯款單3張為證（原審卷一第20頁）。惟僅能證明乙○○○、壬○○曾將上開帳戶借予盧玥儒或子○○，作為供上訴人匯入投資款之用，尚難以此即遽認乙○○○、壬○○有何不法侵害之行為。
㈥另丙○○在燕巢鄉農會店舖租賃契約書中擔任承租人之連帶
保證人，該契約內丙○○之身分證字號開頭英文字母「Ｒ」有誤載（應為Ａ）等情，固有租賃契約書在卷可稽（上開刑事一審卷第89頁），惟被上訴人丙○○擔任連帶保證人需就承租人違約時，所造成燕巢鄉農會所有之損害負連帶賠償責任，難謂因此獲有何利益。何況上訴人於上開刑事案件一審中自陳其不認識丙○○，且丙○○未參與成立九毓公司事宜等語（該案一審卷第62、63頁），尚難因丙○○擔任上開租賃契約之連帶保證人，俾盧玥儒順利與燕巢鄉農會簽立租約，即認丙○○有不法侵害上訴人之詐欺、侵占等之侵權行為。故上訴人主張丙○○以不實身分證字號及住居所資料，擔任租賃契約連帶保證人，亦為共同侵權行為人云云，不足採取。
㈦盧玥儒已於90年9月12日死亡，丁○○、己○○為其子，辛
○○為其夫，原為其法定繼承人，如丁○○、己○○拋棄繼承，其母丑○○○即為其法定繼承人，惟上訴人既未能舉證證明盧玥儒有何侵權行為，業已認定如前，則其繼承人自無庸對上訴人負損害賠償責任。況丁○○、己○○均於90年10月22日向高雄地院為拋棄繼承之表示，並經該院以90年度繼字第957號、第958號准予備查在案，業經本院調取該拋棄繼承卷核閱屬實。至上訴人雖以該拋棄繼承聲請狀非丁○○、己○○所簽名，而主張其等未拋棄繼承云云，惟為丁○○、己○○所否認，上訴人未舉證證明該拋棄繼承聲請狀係他人所偽造，其主張尚難採取。又盧玥儒之遺產高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地及門牌號○○○鎮○○○路○段○○巷○○號12樓、同巷31號12樓雖登記為己○○所有，然係己○○自法院民事執行處拍定而取得，非繼承而來，此有台灣高雄地方法院不動產權利移轉證書足憑（本院卷二第193頁），並與上訴人所提出上開不動產登記謄本，記載己○○取得原因為「拍賣」相符（本院卷二第86至93頁），上訴人否認該公文書之真正，復未能舉證證明，自不足採。是上訴人主張丁○○、己○○並未拋棄繼承，仍為盧玥儒之法定繼承人，就本件侵權行為損害賠償責任自應負責云云，顯屬無據，自不足採。丁○○、己○○既已拋棄繼承，則盧玥儒之繼承人即為辛○○（業已限定繼承）、丑○○○，依上開說明，其等亦無庸對上訴人負損害賠償責任。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人及追加被告共同賠償103萬2000元，及自88年6月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年11月30日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年11月30日
書記官黃一秋