裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第1170號刑事判決
裁判日期：民國109年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第1170號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告朱亨指定辯護人蔡明和律師（法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第21275號、24534號），本院判決如下：
主文甲○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡壹張）均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣參佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、甲○明知 芬納西泮 為第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而為下列犯行：
㈠甲○於民國108年5月6日晚間10時許前某時，經少年李○
叡（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）撥打甲○門號0000000000號行動電話聯繫交易第三級毒品事宜，雙方議定後，甲○旋於同日晚間10時許，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○○號6樓之住處，以新臺幣（下同）700元之代價，販賣含有第三級毒品芬納西泮成分之咖啡包2包予少年李○叡，而完成交易。
㈡甲○於108年6月10日下午6時37分許，持其所有之上揭門
號行動電話，與 吳昀鴻 聯繫交易第三級毒品等事宜，雙方議定後，甲○旋於晚間9時19分許雙方通話後未久，在其上址住處樓下，以350元之代價，販賣含有第三級毒品芬納西泮成分之咖啡包1包與吳昀鴻，而完成交易。嗣經警於同年月26日下午5時35分許，持本院核發之搜索票前往甲○上址住處及新北市○○區○○路○○○巷○○號6樓執行搜索，當場扣得甲○所有之行動電話1支（含上揭門號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○及其辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力（見本院108年度訴字第1170號卷第65頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、上開事實業據被告於警詢、偵查及本院審理時自白不諱（見
108年度偵字第24534號偵查卷第7頁至第8頁、108年度偵字第21275號偵查卷第75頁、第77頁、同上本院卷第92頁），核與證人少年李○叡於警詢、偵查、證人吳昀鴻於偵查中證述之情節均相符（見108年度偵字第21275號偵查卷第13頁、第89頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、被告與少年李○叡、吳昀鴻間之FACEBOOK訊息紀錄暨吳昀鴻之FACEBOOK個人頁面翻拍照片13張、被告與少年李○叡間之訊息紀錄暨被告之FACEBOOK個人頁面翻拍畫面共11張、監視器錄影畫面翻拍照片1張在卷可參（見108年度偵字第21275號偵查卷第31頁至第33頁、第52頁至第54頁、第55頁、第58頁至第60頁、第61頁），堪認被告之自白與事實相符，足以採信。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與少年李○叡、吳昀鴻非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第三級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告於本院審理中亦供稱每包賺幾10元而已等語在卷（見同上本院卷第94頁），堪認被告販賣第三級毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。從而，被告販賣第三級毒品予少年李○叡、吳昀鴻之犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條、第19條業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日起生效施行，又毒品危害防制條例第4條第3項已由「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。準此，經新舊法比較結果，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
至修正前後毒品危害防制條例第17條第第2項、第19條第1項之規定並無二異，此部分無新舊法比較之必要，附此敘明。核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告上開所犯販賣第三級毒品罪之
2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡刑之加重、減輕：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告上開各該刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定先加後遞減之。
⒉又按販賣第三級毒品之法定刑為「處7年以上有期徒刑，得
併科新臺幣7百萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告販賣之第三級毒品之次數為2次，交易金額為700元、350元、販賣對象僅為2人，與多次、大量出售第三級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，縱對其科以販賣第三級毒品經上開減刑後之最低刑度猶嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
⒊至起訴意旨固以被告販賣第三級毒品予少年為由，而認應依
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑等語。然按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行為時未滿20歲，係未成年人，已非屬成年人販賣毒品予少年之行為，再揆諸前揭說明，縱被告為成年人，亦無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地，且公訴人亦當庭刪除起訴書引用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定（見同上本院卷第93頁），附予敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途
獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於警詢、偵查及本院審理中始終坦承犯行，又被告本案販賣毒品之數量及如販賣成功之獲利非高，並兼衡被告之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收：㈠扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係
供被告販賣毒品時與少年李○叡、吳昀鴻聯繫毒品交易之用，屬被告犯事實欄一所示犯行所用之物，業經被告於本院審理時供述明確（見同上本院卷第91頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
㈡依刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人
者，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。查被告就本案販賣第三級毒品所得700元、350元，雖未扣案，然既均屬被告販賣第三級毒品所得之財物，應依前揭規定於被告各次所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，經檢察官林殷正到庭執行職務。
中華民國109年7月15日
刑事第五庭審判長法官許必奇
法官宋泓璟法官劉芳菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官羅婉嘉中華民國109年7月20日附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。