裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上訴字第240號刑事判決
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上訴字第240號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊汶淇選任辯護人黃翎芳律師
陳韻如 律師上訴人即被告沈００選任辯護人 陳文欽 律師（扶助律師）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院101年度侵訴字第18號中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第6382號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊汶淇與代號0000000000號之女子【民國00年0月生（原判決誤載為00年0月生，應予更正）真實姓名、年籍詳卷附真實姓名與代號對照表，下稱Ａ女】之父沈００即代號0000000000Ａ號之男子（真實姓名、年籍詳卷附真實姓名與代號對照表，下稱甲男）為朋友關係。甲男與Ａ女之母即代號0000000000Ｂ號之女子（真實姓名、年籍詳卷附真實姓名與代號對照表，下稱Ｂ女）離婚後，Ａ女由甲男照顧。甲男因工作關係無法照顧Ａ女之餐食，而於96、97年間委託楊汶淇代為送晚餐予Ａ女食用，詎楊汶淇明知當時就讀國小5年級之Ａ女為未滿14歲之女子，對於性觀念懵懂無知，竟為滿足自己之性慾，各基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，分別於Ａ女就讀國小五年級（即96年9月至97年6月期間）之上學日其中3日，於每日之17時許，利用送便當至雲林縣○○鎮甲男住處（詳細地址詳卷，下稱○○住處）予Ａ女之機會，於Ａ女用餐完畢後，在未違反Ａ女之意願下，將手指伸入Ａ女內褲，撫摸Ａ女下體，以此方式對Ａ女為猥褻行為共3次得逞。
二、甲男為00年0出生之成年人，為Ａ女之父親，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，於98年10月起至100年11月15日共同居住於○○住處，因上開住處之2樓髒亂有跳蚤，甲男遂與Ａ女一同睡於1樓客廳之沙發。詎甲男竟分別為下列犯行：
㈠甲男明知Ａ女為未滿14歲之女子，對於性觀念懵懂無知，竟
為滿足自己之性慾，罔顧倫常，於98年10月間某日晚間，先基於成年人對未滿18歲之少女為乘機猥褻之犯意，趁與Ａ女同寢於客廳沙發上且Ａ女於沙發上熟睡不知抗拒之際，乘機以手撫摸Ａ女身體，並脫去Ａ女之內衣及內褲，Ａ女遭此舉動驚醒後，甲男向Ａ女表示其有自慰之舉動，Ａ女遂將曾受楊汶淇猥褻乙事告知甲男，詎甲男竟假藉檢查Ａ女身體是否有出問題為由，將其原來乘機猥褻之犯意提昇變更為基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，不顧Ａ女以「不要」等語表示拒絕之意，仍繼續撫摸Ａ女之胸部及下體，以此違反Ａ女意願之方式對Ａ女為強制猥褻行為1次得逞。
㈡甲男明知Ａ女為未滿18歲之少女，對於性觀念慒懂無知，竟
基於成年人對於未滿18歲之少女乘機猥褻之犯意，以每週1次之頻率，於①98年11月1日至99年7月12日、②99年8月
30日至100年1月20日、③100年2月11日至100年6月30日、④100年8月30日至100年10月31日期間之某日夜晚，及⑤100年11月15日夜晚，分別在上開住處客廳內，趁與Ａ女同寢於客廳沙發，且Ａ女於沙發熟睡不知抗拒之際，乘機以手撫摸Ａ女胸部（Ａ女於過程中雖有驚醒，惟仍假裝睡覺），以此方式對Ａ女乘機猥褻得逞各①36次、②20次、③20次、④9次、⑤1次，合計共86次。
三、Ａ女於100年11月間某日參加彰化縣○○教會聖餐式儀式前，在與牧師 唐毓璟 對話中，主動告知唐毓璟曾遭甲男及楊汶淇為猥褻行為。唐毓璟知悉後，告知Ａ女可以在沙發上堆放東西或多蓋幾條棉被，減少遭甲男撫摸之機會。詎因甲男於100年11月15日再度撫摸Ａ女胸部，Ａ女遂將上情告知唐毓璟，唐毓璟並轉知教會講師 陳靜妃 ，且勸說Ａ女留宿○○教會，並於100年11月20日製作訪談紀錄，通報彰化縣家暴中心，始為警循線查悉上情。
四、案經Ａ女之母Ｂ女訴由雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
壹、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本案判決書為避免被害人Ａ女（代號0000000000號）之身分遭揭露，關於被害人Ａ女及其母Ｂ女（代號0000000000Ｂ號）、Ａ女之姐（下稱Ｃ女，真實姓名年籍詳卷）、被告甲男之姓名、年籍等，因有揭露足以識別被害人Ａ女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號（真實姓名、年籍、住所等資料詳警卷所附真實姓名對照表）。
貳、關於本案審理範圍之說明：㈠按檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條
，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由訊問或闡明，使之明確，此觀刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由訊問或闡明之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法（最高法院97年度台非字第
108號判決意旨參照）。次按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號判決意旨參照）。㈡準此，公訴檢察官於原審審理時，雖以101年度蒞字第1087
號補充理由書更正起訴書所載之內容為：「(一)犯罪事實欄一、(二)所載之犯罪時間：於98年11月1日至100年6月24日止，共83週，每週至少1次，在上開住處內，以上開方式對未滿14歲之Ａ女為猥褻之行為得逞共83次；另於100年6月25日至同年11月15日止共約22週，每週至少1次，在上開住處內，以上開方式對14歲以上未滿16歲之Ａ女為猥褻之行為得逞共22次。(二)證據並所犯法條欄二所載之罪數關係：被告共22次對14歲以上未滿16歲之Ａ女所為，均係犯意各別，行為互殊，請予分論併罰」（原審卷㈠第32頁）。惟上開起訴書「犯罪事實欄」一、(二)中段記載：「嗣並另分別基於對未成年人為猥褻之行為之犯意，於上開98年11月至100年6月25日止，共83週，每週至少1次，在上開住處內，以上開方式對未滿14歲之Ａ女為猥褻之行為得逞共83次」；後段記載：「另於100年6月25日至同年11月25日止共約19週，每週至少1次，在上開住處內，以上開方式對14歲以上未滿16歲之Ａ女為猥褻之行為得逞共19次」；「證據並所犯法條欄」二中段記載：「被告甲男就上開共84次對未滿14歲之Ａ女所為，以及共19次對14歲以上、未滿16歲之Ａ女所為，均係犯意各別，行為互殊，請予分論併罰」等語（上開起訴書第1至3頁；原審卷㈠第3頁至第4頁）。足認就「犯罪日期」部分，公訴檢察官上開補充理由書之陳述，僅係將起訴書所記載之「犯罪日期」不明確之部分，加以更正，被告甲男及其辯護人對此亦無爭執（原審卷㈢第27頁反面、第46頁反面、第47頁），是本院自應依上開已更正之「犯罪日期」部分加以審理。至於就「犯罪次數」部分，因起訴書「犯罪事實欄」一、(二)後段已明確記載，該部分之次數為「19次」，而就補充理由書所增加之3次犯行，亦與業經起訴之19次犯行，無實質上或審理上一罪之關係，是揆諸上開判決意旨，本院仍以原起訴書所記載之「19次」為審理範圍，先予敘明。
叁、關於證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其辯護人對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均表示同意列為證據（見本院卷第68頁反面至第69頁反面、第
113頁正、反面），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、事實欄一部分：㈠訊據被告楊汶淇固坦承曾受甲男之託，於Ａ女下課後送晚餐
至○○住處予Ａ女食用，惟矢口否認有何猥褻Ａ女之犯行，辯稱：伊只有在Ａ女就讀國小一年級時有送便當給Ａ女吃，96年時沒有送，伊也沒有碰Ａ女云云（原審卷㈠第27頁，本院卷第102頁）。辯護意旨另稱：證人Ｃ女之證詞不足為被告楊汶淇不利之認定，本件僅有證人Ａ女之指述，然證人Ａ女之指述有瑕疵、矛盾之處，又無其他補強證據，不足以證明被告楊汶淇之犯行。
㈡經查：
⒈按被害人之陳述固須無瑕疵可指，且有補強證據證明其確與
事實相符，始得採為科刑之基礎。但所謂「補強證據」，係指除該被害人陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其陳述相互印證，依社會通念，足使事實獲得確信者，即足當之。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗或論理法則，尚非法所不許。另告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院101年度台上字第5369號判決意旨參照）。
⒉查Ａ女為00年0月出生，有其真實姓名與代號對照表（置於
警卷密封證物袋內）在卷可稽，且參以Ａ女偵訊中證稱：000年就讀國中三年級，00年是小學六年級等語（原審卷㈠第140頁勘驗筆錄），是以此推算，Ａ女就讀國小五年級之時間應係96年9月至97年6月間；又Ａ女自就讀國小四年級起至100年11月20日前，係與其父即被告甲男共同居住於○○住處乙情，業據證人Ｂ女於原審審理時證稱：Ａ女在就讀國小二年級以前是跟甲男住，就讀國小三年級時是跟伊住，後來要唸國小四年級那年才回去跟甲男住等語（原審卷㈠第102頁正、反面）明確，是Ａ女於就讀國小五年級之時間（即係00年0月至00年0月間），Ａ女是跟甲男共同居住等情，亦堪認定。又被告楊汶淇自承其與甲男是同村莊的朋友，也是最要好的朋友，Ａ女是甲男的女兒，其認識Ａ女時，Ａ女約2、3歲等語（警卷第3頁），足證被告知悉Ａ女之年齡，亦明知Ａ女就讀國小五年級時為未滿14歲之女子，此部分事實亦堪認定。
⒊有關被告楊汶淇於上開時、地，對Ａ女為猥褻行為之經過，
業據證人Ａ女⑴於偵訊中證稱：96年間爸爸（指甲男）請那個人（指被告楊汶淇）送便當來，大概是17時許，等我吃完後，我忘記是什麼原因，就躺著，他就將手伸入我的下面；這樣的情形應該是3次到4次等語，有原審勘驗筆錄1份可稽（原審卷㈠第140頁至第141頁反面）；⑵於原審審理時證稱：被告楊汶淇在我放學時間送晚餐來，在吃完後，他會把他的手放到我的褲子裡面；（你之前在檢察官那邊是說不知道他在幹什麼，你到底知不知道他在幹什麼？）不知道，我只知道他把手伸進去我的褲子裡等語（原審卷㈠第64頁至第65頁反面、第76頁）。觀諸前開證人Ａ女於偵訊及原審審理時之證述，Ａ女雖於原審審理時就部分問題均答稱忘了等語，惟就被告楊汶淇有於送晚餐供伊食用後，在客廳將手伸入伊「下面」即「褲子裡」等情，始終如一，並無重大歧異之處，自具相當之可信度。
⒋又依證人Ｃ女（即Ａ女之姐姐）於原審審理時證稱：在牧師
（指唐毓璟）知道這件事之前，妹妹（指Ａ女）曾經有提過
1次，是她親口說的，國小幾年級說的我忘記了，那時候我也很小，當時我與她還住2樓，反正我知道那時她親口有跟我講這件事；就說爸爸（即甲男）的朋友送飯來時，會對Ａ女做很糟糕很不禮貌的行為，就是聽了讓人覺得怎麼會有這種人，就很糟糕做出令人髮指的行為，很不禮貌，就是那種身體上的不舒服的觸碰；當時妹妹是講到楊汶淇叔叔；（妳妹妹曾經跟妳提過有人對她做不舒服的事？）就我剛說的那件事而已。（就是妳們還在2樓房間時？）就爸爸請他幫忙送飯，然後他來時，好像就是順便對她做不禮貌的行為，妹妹好像還蠻不喜歡他，因為他好像會跟妹妹講說不可以講之類的話；一開始妹妹是跟我說，等一下會有個叔叔來送飯給她吃，好像是在那個時候就跟我說那個叔叔對她做的那些事；那時候我不知道到底這件事是真的還假的，我跟她說，叫她不要太靠近他等語（原審卷㈠第94頁反面至第95頁、第96頁正、反面、第98頁正、反面）。是依證人Ｃ女上開證述可知，Ａ女於國小時即曾經告知Ｃ女，被告楊汶淇於送飯予其食用後，有對其做身體上令人不舒服觸碰此不禮貌之行為乙事，並非在Ｂ女提出告訴後，Ａ女才向Ｃ女說及此事，且在本案案發後，Ａ女及Ｂ女亦表示對被告楊汶淇之量刑沒有意見（原審卷(一)第109頁反面），此益徵證人Ａ女前開指證被告楊汶淇犯行之證述，並非憑空誣陷。
⒌至於被害人Ａ女於遭被告楊汶淇為上開猥褻行為時，雖未有
積極喊叫、求援之舉，然此原因甚多，且按遭受性侵害之被害人，或因年齡、處世應變能力與生活經驗、個性、環境、與加害者之關係及缺乏信任傾訴之對象等複雜因素交互影響，致未能積極求援，甚隱忍數年未予揭露，乃時有所聞。查本案被害人Ａ女遭被告楊汶淇猥褻之時間係在其國小五年級，單獨一人與其父甲男共同居住，由被告楊汶淇於上學日送晚餐給Ａ女食用，利用Ａ女用餐完畢與被告楊汶淇單獨在住處客廳內，Ａ女為就讀國小五年級之小學生，不僅尚未滿14歲，且智識亦相當有限，而被告楊汶淇為一成年人，且年紀與Ａ女之父甲男相近，Ａ女在無其他外力奧援之情境下，應可想像被害人Ａ女對此情況實無能為力。是被害人Ａ女受被告楊汶淇猥褻後，並未對其他人揭露，僅曾於Ｃ女到斗南住處同住期間，適被告楊汶淇再度送餐，而向Ｃ女提及上情，衡情應屬合理合情。再參以本件Ａ女遭被告楊汶淇猥褻，及遭被告甲男猥褻之犯行，係因Ａ女參加教會活動而在信仰之趨策下，方敞開心門，將詳情告知唐毓璟及陳靜妃（詳後述），Ａ女或Ａ女之母親Ｂ女亦未對被告楊汶淇之犯行提出賠償之請求，顯見Ａ女並非刻意誣陷被告楊汶淇，其前開所稱遭被告楊汶淇猥褻之證述，應可採信。
⒍被告甲男雖供稱：Ａ女就讀國小四年級時，上下學都由伊親
自接送，不曾再託朋友幫忙送便當云云（警卷第8頁），惟被告楊汶淇為被告甲男之友人，既曾受被告甲男所託送便當給Ａ女食用，顯見2人之情誼不差，而且，被告甲男於知悉Ａ女遭被告楊汶淇猥褻後，乃繼續對Ａ女為猥褻行為（詳後
乙、壹、二、所述），對於被告楊汶淇猥褻Ａ女之行為未為任何處理，復與被告楊汶淇同列為本案之被告，則其東窗事發後，恐己身之犯行亦遭判處罪刑，而作出偏頗被告楊汶淇之供述，亦不無可能。另被告楊汶淇於101年3月15日前往內政部警政署刑事警察局接受測謊鑑定時，對於「你有沒有將手指插入她（Ａ女）的下體」、「本案你有沒有將手指插入她（Ａ女）的下體」等問題，因生理圖譜反應欠缺一致性，故無法鑑判，有該局101年4月2日刑鑑字第1010040841號鑑定書及相關鑑定資料1份可參（偵卷第21頁至第22頁反面、第24頁反面至第25頁），換言之，並未就其是否有以手「撫摸」Ａ女下體部分為測謊鑑定，而且鑑定結果並非被告楊汶淇呈現「未說謊」之反應（而是無法鑑判），故尚無法據此為對被告楊汶淇有利之認定。
⒎另證人Ａ女於原審審理中雖證稱：被告楊汶淇有坐在前面，
將伊壓在後面，再將手伸入褲子裡面摸；被告楊汶淇的力氣有點大等語（原審卷㈠第86頁正、反面），惟其於偵訊及原審交互詰問時均未為如此證述，而係於原審補充訊問時方為上開證述，有原審101年10月31日審理筆錄可憑（原審卷㈠第62頁至第89頁）。而稚齡之性犯罪被害人，因年幼較無時間及空間概念，且隨時間經過或強迫性遺忘之心理反應，甚至擔心遭責罵等各種原因，已經或刻意遺忘案發當時部分情境，如時間、地點、次數等，在所難免，是在事過境遷後，自難期待當時仍屬稚齡之遭受性侵害之被害人，對已發生之被害情節再為完整之陳述，或經由交互詰問程序而再次呈現真實。而本件被害人Ａ女於101年10月31日原審訊問時，距其所證述於國小五年級（96年9月至97年6月）時遭被告楊汶淇為猥褻之時間，已相距逾4年之久，因證人Ａ女於遭受被告楊汶淇為猥褻行為（起訴意旨認係性交行為，此為本院所不採，詳後述）時年僅11歲，智識尚未成熟，倘被告楊汶淇確有對其施以上開強制手段，相較於一般猥褻之行為，實為侵害更為嚴重之犯罪，受害感及不良反應理當更為強烈，記憶亦應更為清晰，則其於接受檢察官偵訊時，或向陳靜妃及唐毓璟說出遭「爸爸的朋友性侵害」時，應會將上情一併告知。是此部分除證人Ａ女上開於原審補充訊問時證述外，Ａ女於偵查及原審交互詰問時既未為被告施以強制手段之證詞，且又無其他補強證據，揆諸前開最高法院判決意旨，尚難採為對被告楊汶淇不利之認定。
⒏綜上各情，被告楊汶淇確實有於96年9月至97年6月間Ａ女上學日中之某3日，對Ａ女為猥褻之行為乙節，應可認定。
㈢起訴意旨雖認被告楊汶淇係將其手指頭伸入Ａ女下體內，對
Ａ女為性交行為云云（起訴書第1頁，原審卷㈠第3頁），惟查：
⒈所稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列侵入行為：①以
性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；②以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又所謂補強證據，必須求之於該證人之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據（最高法院100年度臺上字第3048號判決意旨參照）。亦即，補強證據係指其他足資證明證人所供述被告之犯罪事實，確實具有相當程度真實性之證據而言。至少補強證據及證人證言間，可以相互為用，足使證言獲得確信者，始足當之（最高法院
85年度臺上字第1217號判決意旨參照）。另按性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，社工或輔導人員所為之書面或言詞陳述，固非不可以資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，然其究非經歷犯罪事實發生過程之人，其供法院參佐之證詞可符合鑑定證人或鑑定人身分者，應以其就所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎，就其見聞經過所為之陳述，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見範圍為限，倘所為證述僅因單憑相處機會由被害人之轉述而得其訊息，既非出於本人就所輔導個案之直接觀察或以個人實際經驗為基礎之證述，即屬傳聞陳述，不能資為被害人證詞之補強證據（最高法院101年度台上字第5126號判決意旨參照）。
⒉證人Ａ女於原審審理時，就被告楊汶淇是否有以手指插入其
陰道內之部分，證稱：（他《指被告楊汶淇》把手放到妳褲子裡，是摸妳哪裡？）尿尿的地方。（他有把手指伸進去嗎？）忘記了。（剛剛檢察官問妳摸妳尿尿裡面還是外面，妳剛剛說妳忘記了？）對，沒錯等語（原審卷㈠第65頁反面、第75頁）。而證人Ａ女之偵訊筆錄雖記載：「…我不知道何原因就躺著，他（指被告楊汶淇）就用手伸到我的下體，還不止一次。」「…我爸（指被告甲男）就問我有沒有發生什麼事，我就把我被他朋友用手指頭伸入我下體的行為跟我爸講…」等語（他字卷第2、3頁），惟經原審審理時勘驗上開偵訊光碟，證人Ａ女於偵訊中就此部分之證述內容如下（「檢」代表檢察官，括號部分為檢察官整理筆錄之聲音）：「…Ａ女：嗯，然後就，就是，我忘記那是什麼原因，我就是躺著，就突然躺著，然後他就將手伸入我的下面。
檢：下面是指那個。他用手，右手還是左手，妳記得嗎？Ａ女：忘了。
檢：就一次這樣？還是很多次？Ａ女：不止一次。還蠻多次的。
檢：（伸到我的下體）下體，下體嗎？Ａ女：對，下體。
檢：不止一次？Ａ女：對，不止一次。
檢：（不止一次）就當時一直伸，伸進去妳的下體？Ａ女：嗯。
…Ａ女：對，他說我會自慰，然後我並不知道我自己有沒有在
自慰。然後我就說，他就問我說妳有發生什麼事嗎？然後我就說，我就說，就把這件事，就是爸爸朋友摸我這件事。
檢：（爸爸就問我有沒有發生什麼事）。
Ａ女：然後我就把這件事跟爸爸講。
檢：（我就把我被他朋友用手指頭伸入我下體的事情跟他
講，跟我爸爸講）然後妳爸爸說什麼？Ａ女：然後我爸爸就說他要檢查我的身體有沒有出問題。
…」，有勘驗筆錄可稽（原審卷㈠第140頁反面、第142頁正面）。
⒊是證人Ａ女於偵訊中係先證稱被告楊汶淇以手指伸入伊之「
下面」，然並未明確指稱「下面」究竟係指陰道或內褲。嗣後雖經檢察官詢問：「下體嗎？」，Ａ女才回答：「對，下體」，然此期間檢察官又詢問Ａ女被告楊汶淇係以何手猥褻及猥褻之次數，是由此前後訊問過程觀之，尚難認Ａ女初始證稱之「下面」即係指陰道。再者，證人Ａ女於證述其將上情告知甲男時，係證稱：「我就把這件事跟爸爸講」等語，而偵查卷筆錄上所記載之「我就把我被他朋友用手指頭伸入我下體的行為跟我爸講」等語，係檢察官複述Ａ女證述之內容，並非證人Ａ女自身之陳述。足見Ａ女於偵訊中顯未明確證述被告楊汶淇有將手指伸入其陰道內之情形。參以Ａ女遭被告楊汶淇為猥褻之行為時年僅11歲，對於性行為懵懂無知，又係於毫無預警之情形下，突遭被告楊汶淇猥褻，則對於被告楊汶淇是否確實有將手指插入其陰道內，或僅於其外觸摸，非無混淆之可能。則依「罪證有疑，利歸被告」之原則，應認被告楊汶淇係對Ａ女施以猥褻之行為。
⒋至於證人陳靜妃所製作之Ａ女訪談紀錄及性侵害犯罪事件通
報表，雖分別記載：「2.爸爸的朋友侵害：國小五年級時，趁爸爸不在家，爸爸會請他送便當，一到五上課時間送晚餐，假日送午餐。摸下體，手有進入陰道，很多次…」、「2.國小五年級時，爸爸委託朋友於星期一至星期五送便當給案主晚餐，假日時送午餐，曾被爸爸的朋友摸下體，手有進入陰道多次…」等語（均置於警卷證物袋內），證人唐毓璟及陳靜妃於本院審理時均亦證稱：Ａ女有提到被告楊汶淇以手指進入其下體等語（原審卷㈠第128頁正面、第137頁反面），惟證人Ａ女於偵查及審理中，均未直接證述被告楊汶淇有將手指伸入其陰道內之行為，上開訪談記錄及證述，係證人陳靜妃及唐毓璟由被害人Ａ女於審判外之轉述而得，並非出於其2人之直接觀察或以個人實際經驗為基礎之證述，是揆諸前開說明，該部分既未經Ａ女直接證述，自無以上開Ａ女訪談紀錄及性侵害犯罪事件通報表所載內容補強之問題。㈣綜上所述，由證人Ａ女之證詞及證人Ｃ女證述等補強證據，
足證被告楊汶淇確有猥褻之犯行，而未有以手指伸入Ａ女陰道內之性交行為，應可認定。
二、事實欄二部分：㈠訊據被告甲男矢口否認有何對Ａ女為猥褻之犯行，辯稱：若
伊有對Ａ女為起訴書所載之犯行，寒暑假時Ａ女會去跟媽媽住，而且Ａ女的姐姐也會過來雲林，為什麼Ａ女都沒有講；伊沒有Ａ女所述之犯行云云（原審卷㈢第28頁、本院卷第11
2頁、第120頁正、反面）。辯護意旨另稱：本案除Ａ女指述外，別無其他適格之補強證據，Ａ女之指述有瑕疵，且Ａ女身體外觀、陰道或處女膜並沒有外傷，自難僅以測謊之結果，認定被告甲男之犯行等語。
㈡經查：
⒈被告甲男為被害人Ａ女之生父，Ａ女於案發前與其同住，被
告甲男對於Ａ女之年紀當知之甚詳，是其於為事實欄二之(一)及(二)之犯罪行為時，均明知Ａ女當時分別係未滿14歲之女子、未滿18歲之少女，此部分事實應堪認定。
⒉有關被告甲男有於98年10月某日晚間，在○○住處客廳內，
對Ａ女為猥褻行為之經過，業據證人Ａ女於偵訊中證稱：剛升國一的時候，有一次晚上在睡覺，爸爸就摸我，把我的內衣跟內褲都脫下來，然後我就發覺不對，就醒來，就問爸爸說你要幹嘛，他就問我說，妳是不是會自慰，但是我不知道我有沒有這個行為，他就問我說妳有發生什麼事嗎？我就把爸爸朋友摸我這件事（按：指被告楊汶淇本案犯行）跟爸爸講。爸爸就說他要檢查我的身體有沒有出問題，就摸我的下體，一邊摸我的上面，又摸我的下體，後來他就摸了幾下下面之後就說沒事；那時候是剛開學沒多久等語（原審卷㈠第142頁正、反面）；於原審審理時證稱：國一開學之後有告訴爸爸楊汶淇有摸我，爸爸有做讓我不舒服的事，他摸我胸部跟下面，第一次摸是國一開學後月考前後晚上睡覺之後，是在家裡客廳，那天一開始是睡著的，後來醒了，醒來之後就發現爸爸在摸我，上面下面都有，他說要檢查身體；是醒過來發現爸爸在摸我，我問爸爸要幹嘛，爸爸說我會自慰，我才跟爸爸說楊汶淇的事，爸爸說要檢查才把我的內衣、內褲脫掉，就摸我上面跟下面，後來他就說要看看有沒有出問題，摸完之後他就說沒事等語（原審卷㈠第66頁反面至第68頁反面、第78頁正、反面）。另關於被告甲男有於事實欄二之(二)所載之日期，分別於○○住處客廳內，對Ａ女為猥褻行為之經過，證人Ａ女於偵訊中證稱：自我爸第1次伸入我的下體摸後，就陸陸續續有摸我，最後1次是今年（指100年）的11月15日，每個星期約1、2次，就是摸我的胸部、下體，他的手指頭都沒有插進去我的下體等語（他字卷第3至4頁）；於原審審理時證稱：不能確定爸爸摸我的次數，因為我已經不記得了；他把我吵醒了，我確定不是在作夢；不確定到底是不是每個禮拜摸我，大部分是摸我胸部，尿尿的地方很少摸，第1次說要檢查時，有摸尿尿的地方，第1次過後不記得有沒有再摸尿尿的地方，每次都有摸我的胸部等語（原審卷㈠第81頁反面至第82頁）。
⒊依證人Ａ女上開證述內容，就被告甲男於98年10月某日晚間
及之後陸續對其有猥褻之行為，其證述前後大致相符；復參以Ａ女遭甲男猥褻後，並未立即主動告知他人，而係在參加聖餐式時方於宗教信仰及對於牧師唐毓璟及講師陳靜妃之信任下，始提及此事（詳後述），並非在與被告甲男發生爭執或其他基於報復或洩恨之情形下，對被告甲男所為之情緒性指控。而有關性侵害案件之客觀證據，除被害人指訴及性侵害驗傷診斷書外，本屬不易取得，證據法則上仍有賴於確保被害人指訴之真實性，本件證人Ａ女於案發時分別為未滿14歲之女子及甫滿14歲之少女，屬心思單純之人；且被告甲男與Ａ女為父女之直系血親關係，此類家庭性侵害之案件取證更屬不易，而被告甲男與Ａ女並無相處不睦或發生爭執之情形，本件訴訟過程中，Ａ女亦未有極欲入被告甲男於罪或提出賠償請求，Ｂ女亦表示願意原諒被告甲男，並無煽動或教唆Ａ女渲染或誇大其被害情節之情形。參以依證人陳靜妃證稱：她（指Ａ女）其實蠻愛她爸爸的，她覺得爸爸很辛苦，也是賺錢養她，她不想讓她爸爸受傷害，要不要通報其實蠻掙扎等語（原審卷㈠第138頁反面至第139頁），核與證人Ａ女證稱：（為什麼妳不敢反抗他？）就不想讓這件事情鬧太大。（妳是怕爸爸被抓進去關嗎？還是不想讓這件事讓別人知道？）都有吧等語（原審卷㈠第79頁反面）相符。足見Ａ女迄審理時尚且顧念父女之情，苟無上開猥褻之情，證人Ａ女實無故為誣陷被告甲男之動機，堪認證人Ａ女上開證述情節，應非自行杜撰虛擬，與客觀事實相符，其憑信性甚高，而可採信。又稚齡之性侵害被害人，因年幼較無時間及空間之概念，且隨時間之經過或強迫性遺忘之心理反應，甚至擔心遭責罵等各種原因，已經或刻意遺忘案發當時部分情境，如時間、地點、次數等，在所難免，是在事過境遷後，自難期待當時仍屬稚齡之遭受性侵害之被害人，對已發生之被害情節再為完整之陳述，或經由交互詰問程序而再次呈現真實，是尚難以Ａ女於原審審理時，就被告甲男陸續對其為猥褻行為之日期、次數無法明確記憶，即認其證述不足採信，併予敘明。
⒋至於被害人Ａ女於遭被告甲男為上開猥褻行為時，雖未有積
極喊叫、求援之舉；然按遭受性侵害之被害人，或因年齡、處世應變能力與生活經驗、個性、環境、與加害者之關係及缺乏信任傾訴之對象等複雜因素交互影響，致未能積極求援，甚隱忍數年未予揭露，乃時有所聞，業如前述，況查本件被害人Ａ女遭被告猥褻之時間係在其就讀國中一年級上學期至國中三年級上學期，單獨1人與被告甲男同住，被告甲男利用夜深，乘被害人Ａ女熟睡狀態為猥褻行為（98年10月間某日晚間於Ａ女驚醒後仍繼續為之），於斯時並無其他外力奧援，行為人又係自己之父親，於此情境下，應可想像被害人Ａ女係處於害怕驚恐狀態下，此觀其在原審審理中證述：（妳爸爸每次摸妳，妳都有反抗嗎？還是不一定？）我會故意翻身。（妳會起來叫他不要摸，或用手推他嗎？）不會，但我會蓋很多棉被。（為什麼沒有起來叫他不要摸或用手推他？）我不敢。（妳不敢的原因是怕他會生氣還是怎樣？）怕他會生氣。（妳會很怕妳爸爸嗎？）會。（妳為何沒有把父親做不禮貌的動作告訴她們《指Ｂ女及Ｃ女》？）不敢說等語（原審卷㈠第68頁反面至第69頁、第73頁反面至第74頁）甚明。又被告甲男為Ａ女之父親，被害人於遭被告猥褻之際，無法單獨面對錯綜複雜之社會環境，亦無謀生能力，母親Ｂ女及姐姐Ｃ女亦未與其同住，致其對家庭之依附需要，遠較一般成年人為高，因而擔心親友之想法，而未能積極喊叫、求援，亦核與事理無違；復參之被害人Ａ女於第1次遭被告甲男為猥褻行為時，有對被告甲男告知其受被告楊汶淇猥褻之情事，然被告甲男非但未積極妥善處理此事，反而從此反覆持續利用Ａ女熟睡之際，對Ａ女為猥褻行為，則身為與其同住、照顧其生活起居之親生父親對其尚且如此，又如何期待Ａ女有勇氣將此事告知未與其同住之母親及姐姐？再者，依Ｂ女於原審審理時證稱：Ａ女有心事都不說，在我那邊住時（指國小三年級時），她會自殘，有傷害自己的行為，她很容易被欺侮，她不願意，但是又不說，我有送她去遊戲治療，有改善，比較勇於說不要，但是目前為止她遇到比較大的長輩她會害怕，她比較會閃避年紀較大的長輩，比較排斥跟男性的長輩有過度的接觸，她現在遇到不開心的事會悶著，看的出來她有心事，可是她就是悶著不說，問她她也不說等語（原審卷㈠第105頁、第107頁反面至第108頁反面），足見Ａ女之個性極為順從壓抑，雖曾接受過遊戲治療，惟現今遭遇年紀較大之男性長輩，仍會有畏懼排斥之現象，且如受到挫折，亦會隱忍不發，Ｂ女所描述Ａ女之性格，實符合其於本案遭被告甲男猥褻長達2年後，始於宗教信仰之趨使下，向教會牧師娓娓道出前後遭被告2人猥褻之過程。參以即使發生本案，Ａ女仍深愛其父親，對於是否通報遭被告甲男性侵乙事，仍躊躇不前等情，業據證人陳靜妃證述屬實（原審卷(一)第138反面至第139頁），已如前述，且被告甲男除初次對Ａ女之猥褻行為外，其均係乘Ａ女熟睡之際撫摸其胸部，並未對Ａ女暴力相向，益見縱使屢次遭父親性侵，被害人仍深愛其父，惟恐被告甲男蒙受牢獄之苦，則其於案發後選擇隱忍不發，實與常情無違。是縱使Ａ女曾學習過跆拳道以防身，然跆拳道僅能健壯其體魄，以求於遭遇外在突發之暴力危險時，能積極防身，惟對於個性上本已存在之怯懦壓抑，實無太大效用，而本件Ａ女並未遭到被告甲男暴力相向，被告甲男甚且係利用Ａ女熟睡之際對其猥褻，則於此情況下，Ａ女所學過之跆拳道實無用武之處，畢竟僅於國中階段之Ａ女如無法克服其個性上之怯懦壓抑，即使習得再多防身之術，亦屬徒然。是自難以Ａ女曾學習過跆拳道，認其應有所警覺而會自我防備；亦難以Ａ女未立即向其母親及姐姐反應此事，而認其所述不實。
⒌被告甲男犯行被揭發之經過：
⑴證人陳靜妃（長期於彰化○○教會擔任講師）證稱：被害
人Ａ女係於100年受洗後第1次參加聖餐式儀式，進行儀式之前與牧師唐毓璟對話，在對話中提及甲男有對其有一些侵犯行為，因我在學校擔任教職，有處理過性侵害案件之相關通報情節，在得知後，隨即請被害人Ａ女就相關曾遭受性侵害之經過予以陳述，加以記錄，並通知被害人Ａ女及通報相關單位處理；Ａ女有說爸爸的朋友送便當給她，好像有將手伸進她的私處，在什麼情況下，因為時間有點久，我有點忘記了，就爸爸的部分，她好像是說小六或國一，有時半夜時爸爸就會去摸她等語（原審卷㈠第135頁反面至138頁）；核與證人唐毓璟（於100年11月15日前後，在彰化○○教會擔任牧師）證稱：去年11月左右，Ａ女有私下跟伊講到從小到大，有一些被傷害的事情發生，先問一些生活上課業上的問題，講到生活上是跟爸爸一起住，伊就關心Ａ女跟爸爸的情形，Ａ女才主動提及爸爸有對他性騷擾，有一些比較踰矩的行為；Ａ女是說國小開始是爸爸的朋友，先對她有這樣子的狀況，後來就是爸爸；爸爸的朋友對她有身體上的觸摸，也有撫摸下體；Ａ女爸爸是上國中之後就有做踰矩的事，她跟我講的時候是上國中後有發生這樣的狀況；大約在11月底時，Ａ女私下跟伊說有一些疑問，講到從小到大有一些被傷害的事情發生，因為Ａ女很害怕的關係，所以一開始沒有講很多，是伊問時，Ａ女才又講出來；Ａ女說她爸爸（指被告甲男）晚上趁他睡覺時，有撫摸其胸部、下體；Ａ女國三跟伊說時，她爸爸對她做這件事的頻率比較少，之前比較多，之前大概1個禮拜至少一次以上吧，國三是陸陸續續有發生；那個時候是禮拜天晚上跟伊講這件事，馬上就要回家了，所以伊請她先聯絡學校的導師；後來學校跟社會局就介入了等語（原審卷㈠第126頁至第130頁）大致相符。
⑵又查被害人Ａ女係自就讀國中二年級開始每星期均會由雲
林坐火車至彰化參加教會活動，信仰虔誠，對牧師及教會講師十分信任乙情，業據證人Ａ女、Ｃ女、唐毓璟及陳靜妃證述明確（原審卷㈠第80頁正、反面、第99頁正、反面、第132頁正面、第134頁反面）。且證人陳靜妃於原審審理時復證稱：在進行聖餐式儀式之前，信徒會與牧師進行對話，將想要改變的部分或是較辛苦的部分告知牧師，若可透過禱告解決，牧師會鼓勵信徒自己好好的改變，如果沒有辦法，就請牧師幫忙，因此一般信徒在聖餐式儀式之前跟牧師講的，會是比較隱私、比較私密之事等語（原審卷㈠第136頁）；證人唐毓璟亦證稱：聖餐式是聖經有一個聖餐晚餐，分聖餐餅跟葡萄汁，象徵透過這個，希望自己可以變得更乾淨，一些罪可以洗乾淨等語（原審卷㈠第131頁反面）；此亦據證人Ａ女於原審審理時證稱：參加聖餐式活動的人一定要潔白、很純潔，有什麼事一定要跟牧師說，就算說也不是一種罪，講出來還是會得到 耶穌 的原諒，當時我一直很猶豫要不要把事情說出來，後來不知道為什麼，就很想說出來，就跟牧師說這件事等語（原審卷㈠第80頁反面）明確。被害人Ａ女自幼即父母離異，長年與母親及姐姐分開，復先後遭到父親友人及父親之性侵，卻因個性上之怯懦及惟恐父親遭受牢獄之災而選擇隱忍，其內心之痛苦實不言可諭。此由被害人於國二、國三期間正處於青春期，一般同年紀少女多會於同儕團體中尋求支援及友誼，然被害人Ａ女卻是每逢假日即特地自雲林搭火車至彰化參加教會活動，亦可彰顯其積極尋求宗教慰藉之企圖。而宗教信徒中往往有基於個人因素尋求精神慰藉，或期待以信仰為成長及人生方向之指導，而加入教會尋求宗教信仰慰籍者，本即常處於較脆弱及欠缺獨立性之情況。況且證人陳靜妃因Ａ女為單親家庭，且遠從雲林而來，對Ａ女特別關心，亦據其證述在卷（原審卷㈠第136頁反面），足見Ａ女藉由參加教會活動，透過與教會人員互動，經由宗教及團體之力量，而認同於教會、牧師、講師，對唐毓璟及陳靜妃更是有較深之信任關係，是Ａ女方於聖餐式儀式之前，遵照宗教上之要求，對唐毓璟主動提及遭被告甲男為猥褻行為，及於唐毓璟告知陳靜妃後，再將遭被告楊汶淇及甲男為猥褻行為之詳情，告知陳靜妃，諸此均與Ａ女之個性、成長歷程、遭性侵後轉而於宗教信仰尋求救贖之心態相吻合，益見證人Ａ女證稱遭被告甲男猥褻乙節應屬真實。
⒍檢察官於偵查中經被告甲男同意後，將其送請內政部警政署
刑事警察局進行測謊，經測謊儀器以熟悉測試法及區域比對法測試分析後，被告甲男對於「你有沒有用手摸女兒（Ａ女）的下體？」、「本案你有沒有用手摸女兒的下體？」等問題，均呈不實反應，對於「你有沒有摸女兒的胸部？」之問題，則因受減弱效應之影響，無法鑑判等情，有該局上開測謊鑑定書及所附鑑定相關資料各1份可稽（偵字卷第21頁、第23頁至第24頁反面、第26頁），益徵證人Ａ女上開指證並非憑空杜撰，應堪採信。至於辯護人雖辯稱：測謊鑑定之結果會受到受測人之生理、心理因素而受影響，Ａ女證述之瑕疵，自不得以測謊鑑定之結果作為補強證據證明力之用云云，惟本件除證人Ａ女前開證述外，尚有其他補強證據足資認定，非僅以測謊鑑定結果作為補強證據，是辯護人此部分之辯護，自屬無據。
⒎被告甲男對Ａ女為猥褻行為時間之認定：
⑴依證人Ｃ女於原審審理時證稱：伊與Ａ女差2個年級，伊
國三要升高一時，因為要參加基測，所以寒假沒有回○○，Ａ女當時沒有去高雄或花蓮，因為她不能自己一個人坐車；伊國三上至國三下的這個寒假沒有回○○；國中畢業後等登記分發，有回○○；高一上到高一下的寒假，好像有回○○；升高二的暑假好像就沒有回去了等語（原審卷㈠第99頁反面、第101頁正、反面）；證人Ｂ女於原審審理時亦證稱：伊是98年5月11日搬到花蓮的；Ａ女每個暑假都有過去花蓮，姐姐是寒暑假都會去○○，就是國三那年要考高中的那個寒假沒有去○○；姐姐高一升高二那個暑假，是Ａ女到花蓮去等語（原審卷㈠第106頁至第107頁）。是依上開證人Ｂ女及Ｃ女之證述，可知Ｃ女於國三寒假（即Ａ女國一寒假）時，為準備參加基測，未到○○，Ａ女當時因年紀小，亦未前往花蓮，是此次寒假Ａ女應係與被告甲男單獨一同居住於○○住處。Ｃ女於國三升高一暑假（即Ａ女國一升國二暑假），參加完基測後即前往○○與Ａ女及被告甲男同住。Ｃ女於高一寒假（即Ａ女國二寒假）有前往○○與Ａ女及被告甲男同住。Ｃ女於高一暑假時雖未前往○○，但此次是Ａ女前往花蓮與Ｂ女及Ｃ女同住。
⑵又Ａ女所就讀之雲林縣立○○高級中學國中部，其自98年
9月起至100年12月止，各次寒暑假起迄日期分別為：①98學年度寒假：99年1月21日至99年2月10日（即Ａ女國一寒假）；②99學年度暑假：99年7月4日至99年8月29日（即Ａ女國一升國二暑假）；③99學年度寒假：100年1月21日至100年2月10日（即Ａ女國二寒假）；④100學年度暑假：100年7月1日至100年8月29日（即Ａ女國二升國三暑假），有雲林縣立○○高級中學101年11月19日南中教字第1010006268號函1份可參（原審卷㈠第123頁）。另99年國中基測之日期，分別為99年5月22日至23日及99年7月10日至11日，此為本院職權上已知之事實，並有網頁資料1紙附卷可參，是Ｃ女於暑假期間參加國中基測之日期應為99年7月10日至11日。
⑶證人Ｃ女雖對於各次前往○○之確切日期無法明確記憶，
惟依證人Ａ女證稱：（姐姐來的時候，爸爸還會摸妳嗎？）不會等語（原審卷(一)第109頁正面），是依罪證有疑利歸被告原則，自應採對被告甲男有利之認定，即Ａ女自98年11月1日起至100年11月15日止期間內，單獨與被告甲男一同居住於○○之日期分別為：①98年11月1日起至99年7月11日（Ｃ女於99年7月11日參加國中基測後隨即前往○○與Ａ女及被告甲男同住）；②99年8月30日至100年1月20日（Ｃ女於100年1月21日至100年2月10日有前往○○）；③100年2月11日至100年6月30日（Ａ女於100年7月1日至100年8月29日有前往花蓮）；④100年8月30日至100年11月19日（Ａ女於100年11月20日即留宿於教會，而未再與被告甲男同住）。
⑷關於被告甲男於上開期間內，有對Ａ女為猥褻之日期及次
數，證人Ａ女於偵訊中證稱：被告甲男第1次摸伊是升國一剛開學沒多久，最後1次是（100年）11月15日，每個星期約1、2次等語（原審卷㈠第142頁反面至第143頁）。證人唐毓璟於偵訊中結證：約是在100年11月中某日星期天之下午，我與她面談時，她有說約從國一至國三，陸陸續續都發生，當天我們有讓她回去，想不到星期二（按：即100年11月15日）又發生這樣的事，我就請她不要回去，就住在教會等語（他字卷第5頁），「100年11月20日Ａ女訪談紀錄」並記載：大約1週1或2次，1個月一定3次以上，國一到國三都有此狀況，最近只隔2週沒有，但11月15日週二又再摸胸部等語（置於警卷證物袋內），證人Ａ女亦證稱：伊跟牧師說爸爸有摸伊，牧師有叫伊不要回去就在教會，這是在伊第一次把爸爸摸伊的事講出來的時候，這次就沒有再回家了；最後一次牧師叫伊住教會，在這之前前2週，伊沒有印象爸爸有沒有摸伊等語（原審卷㈠第83頁至第84頁），綜上，應認被告甲男最後一次對被害人Ａ女為猥褻行為之日期為100年11月15日，再前一次為2個星期前。故被告甲男自98年11月1日起對被害人Ａ女為猥褻行為之日期及次數，以每滿1週1次計算（不足1週則不計入），分別為：①98年11月1日起至99年7月11日每週1次，共36次（99年7月11日未滿1週不計入）；②99年8月30日至100年1月20日：20次（10
0年1月17日至20日未滿1週不計入）；③100年2月11日至100年6月30日：20次；④100年8月30日至100年10月31日（即100年11月15日前2週）：9次；⑤100年11月15日：1次。綜上足認被告甲男確有於事實欄二之(
一)及(二)所載之時、地，分別對Ａ女為猥褻行為各1次、86次。
⒏辯護意旨另稱Ａ女身體外觀、陰道或處女膜並沒有外傷，自
難認定被告甲男有上開犯行云云。經查本案經揭發後，Ａ女於100年11月24日至國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院驗傷診斷結果，其頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部均無傷，處女膜無明顯外傷等情，有該院受理疑似性侵害事件診傷診斷書可稽（置於警卷密封證物袋內），惟查本案被告甲男對Ａ女之犯行強制猥褻撫摸胸部及下體1次，另乘機猥褻撫摸胸部86次，其中強制猥褻撫摸胸部及下體1次之時間是在98年10月某日晚間，距離Ａ女驗傷時間（100年11月24日）已有2年，是Ａ女縱使於100年11月24日驗傷時，無明顯外傷，亦難採為對被告甲男有利之認定。另甲男對Ａ女86次乘機猥褻行為係撫摸Ａ女胸部，而撫摸行為本來即未必成傷，是Ａ女縱使於100年11月24日驗傷時，無明顯外傷，亦難認被告甲男無此部分犯行，辯護意旨上開所稱，自不足採。
三、綜上所述，被告楊汶淇、甲男之犯行事證明確，其犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑及維持原判決之理由：㈠按妨害性自主犯罪所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮
或滿足行為人不正性慾，而侵犯他人性自由權利之行為。而刑法之強制性交或猥褻罪，則以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法而為性交或猥褻為其構成要件。所稱違反被害人意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交或猥褻而為判斷（最高法院98年度台上字第3927號判決意旨參照）。是以，對於未滿14歲之男女，以違反其意願之方法而為猥褻者，固成立刑法第224條之1之加重強制猥褻罪；惟行為人所實行之違反被害人意願之方法，必以見諸客觀事實，且有積極證據證明者為限，若僅利用未滿14歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以猥褻，實際上並未有任何違反被害人意願之方法行為者，自與該加重強制猥褻罪之構成要件不合。至刑法第227條規定是否妥當周延，屬立法政策之問題，縱認有檢討之必要，亦應循修法途徑處理，基於罪刑法定原則，於法律修正前，審判機關仍不得自行以解釋方式脫逸固有法定構成要件之文義範疇而入被告於不當之罪。至民法第13條第1項將未滿7歲之人認定為無行為能力者，非因未滿7歲之人之意思能力難以證明，民法有關行為能力之規定，以年齡為劃分基準，乃基於本國之國民身心發展狀況，依其對於法律交易事務理解可能性，參考他國立法例，以不同年齡即7歲、20歲（成年）為基準，將自然人之法律行為區分為無行為能力人、限制行為能力人及完全行為能力人所為，設計出其中差別法律效果，以求民事交易衡平與交易安全之保障。故民法關於行為能力之規定與被告犯罪事實之證明乃至刑法上之所謂性自主之同意能力或意願本無必然關連，從而本件不能單以所謂被害人未滿14歲，即率認被告對未滿14歲之Ａ女為猥褻行為，即屬違反其意願，而論以刑法第224條之1之加重強制猥褻罪。
㈡被告楊汶淇部分：
⒈查本案被害人Ａ女係00年0月生，有真實姓名對照表在卷可
憑，Ａ女就讀國小5年級期間（即00年0月至00年0月）為未滿14歲之女子，而被告楊汶淇於上開時、地，分別以手指撫摸Ａ女下體之行為，係為滿足被告楊汶淇自己不正性慾，應均屬猥褻行為無誤。又觀諸Ａ女就其歷次受被告楊汶淇施以猥褻行為之經過，於偵訊中證稱：被告楊汶淇等我吃完便當後，我忘記是什麼原因，我就是躺著，然後他就將手伸入我的下面；他沒有脫我的褲子，就直接拉下來，沒有整個脫掉；我當時也不知道他在幹嘛，我就傻傻的，傻傻的讓他這樣，他沒有做其他的動作；完了之後他就直接走了，沒有給我錢或是幹嘛等語（原審卷㈠第140頁反面至第141頁）。顯見被告楊汶淇上開3次犯行，均係乘Ａ女年少懵懂無知，於用餐完畢之際而為，其各次過程並未施用任何強暴、脅迫、恐嚇或其他違反Ａ女意願等不法腕力手段，而其間Ａ女亦無抗拒之意思表示或行為，故無從認定Ａ女之性意思自由受有壓制，故被告楊汶淇3次犯行，應係利用Ａ女年幼懵懂無知而為之，在無積極證據之情況下，不能認被告楊汶淇係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反Ａ女意願之方法而對Ａ女施以強制猥褻犯行。是本件既乏積極證據足以認定被告楊汶淇所為3次猥褻行為，係以違反未滿14歲之Ａ女意願之方法為之，被告楊汶淇所為，僅成立刑法第227條第2項之對未滿14歲之女子為猥褻行為罪，而與刑法加重強制猥褻罪之構成要件有間，不得以該罪責相繩。
⒉是核被告楊汶淇所為，均係犯刑法第227條第2項之對未滿
14歲之女子為猥褻行為罪，檢察官起訴雖認被告楊汶淇係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交行為罪嫌，實有誤會，已如前述，然此部分事實業經本院於審理時實質調查，且檢察官起訴之事實與本院認定之事實，其社會基本事實同一，爰變更公訴人此部分所引之起訴法條。被告楊汶淇為上開犯行時雖係成年人，並係對未滿14歲之被害人Ａ女故意犯罪，然因被告楊汶淇此部分涉犯刑法第227條第2項之對未滿14歲之女子為猥褻行為罪，既係以被害人年齡為未滿14歲為其處罰之特別要件，即無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，併予敘明。
⒊按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實
行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。而刑法95年7月1日修正施行前之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，侵害數法益或侵害同一法益，觸犯同一性質之數罪名，與接續犯並不相同。刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，固說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。是接續犯自其行為之延續性觀察，固存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。而妨害性自主罪所保護之法益係個人之性自主權及身體控制權，通常以行為人對個別被害人性交或猥褻完畢，作為犯罪次數之計算，其區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期、多次對被害人之性交或猥褻行為，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續犯之數行為，在修法後，若不問其行為歷程如何，一概評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤（最高法院100年度台上字第2113號判決意旨參照）。查本案被告楊汶淇所為上開3次猥褻犯行，其犯罪時間不同，時日相隔有異，並非於密切接近時間內接續為之，且每次猥褻行為完成後，即已滿足被告楊汶淇之性慾，其再次為猥褻行為顯係另行起意，並非出於單一之犯罪決意，是各次行為均各具獨立性，且犯意各別，應分論併罰。
㈢被告甲男部分：
⒈按家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行
為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告甲男係Ａ女之父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所列之家庭成員關係，而被告甲男係00年0月出生，為成年人，Ａ女係00年0月出生，於被告甲男為本案事實欄二之(一)犯行時，係7歲以上未滿14歲之女子，於被告甲男為事實欄二之(二)犯行時，係未滿18歲之少女子，此有被告甲男及被害人Ａ女之真實姓名對照表各1紙可佐（均置於警卷證物袋內）。被告甲男上開對Ａ女為事實欄二之(一)及(二)所載之犯行，均屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，且構成刑法上之妨害性自主罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。
⒉被告甲男就事實欄二之(一)所載犯行部分：
⑴按刑法強制猥褻罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻之行為。所謂違反其意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，則應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意其性交（或猥褻）而為判斷。是在行為人使用上述方法時，只須被害人接受或容忍性交、猥褻，係出於畏懼恐怖不得已之狀態即屬之（最高法院101年度臺上字第1241號判決意旨參照）。查本案被害人Ａ女係00年0月生，業如前述，被告甲男於98年10月間某日晚間為事實欄二之(一)犯行時，Ａ女為未滿14歲之女子，而被告甲男於上開時、地，以手指撫摸Ａ女胸部及下體之行為，係為滿足被告甲男自己不正性慾，應屬猥褻行為無誤。又觀諸Ａ女此次受被告甲男施以猥褻行為之經過，係伊在睡覺時因遭甲男撫摸身體而驚醒，醒來後甲男告以要檢查身體有沒有問題，即撫摸伊的胸部及下體等情，業如前述，其於偵訊中證稱：（然後妳爸爸說什麼？）我爸爸說他要檢查我的身體有沒有出問題。（然後呢？）他就摸我的下體，一邊摸我的上面，就要摸我的下體，我就一直反抗，我說不要，後來他就摸了幾下下面後就說沒事等語（原審卷(一)第142頁），於原審審理時亦明確證稱：（妳醒來後妳爸爸是摸妳哪裡？）上面下面都有。（有把妳衣服脫掉嗎？）有。（妳有反抗嗎？）有。（妳怎麼反抗的？叫他不要摸或用手推開他？）都有。（妳爸爸有繼續摸嗎？）有。（他說他要檢查，他做了什麼事？）就摸我上面跟下面。（妳那時候有沒有反抗？）有。（怎麼反抗？）我就說不要啊。（妳說完不要後，他還有繼續摸嗎？）有啊，他還說要看一看，就說有沒有出問題，我就堅持不要，後來他就說看一下就好了，摸完之後就說沒事等語（原審卷(一)第68頁正、反面、第78頁反面）。綜上以觀，被害人Ａ女當時已明確表示不要，被告甲男仍執意違反其意願，繼續撫摸Ａ女之胸部及下體甚明。
⑵又查被告甲男原係乘Ａ女於熟睡之際，利用其不知抗拒之
狀態對其為猥褻之行為時，因Ａ女猛然驚醒，為繼續其猥褻之行為，乃提昇原犯意，而假藉檢查Ａ女身體之名義，於Ａ女已明確表示拒絕之情況下，仍執意違反其意願，繼續撫摸Ａ女之胸部及下體，是核被告甲男就此部分所為，係犯刑法第224條之對於女子以違反其意願之方法而為猥褻罪，且有同法第222條第1項第2款之情形，應依同法第224條之1之加重強制猥褻罪論處。起訴意旨認被告甲男此部分所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪，容有未洽，爰於基本事實同一之範圍內，變更公訴人此部分所引之起訴法條。
⑶被告甲男為上開犯行時雖係成年人，並係對未滿14歲之被
害人Ａ女故意犯罪，然因被告甲男此部分涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，既係以被害人年齡為未滿14歲為其處罰之特別要件，即無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地。
⒊被告甲男就事實欄二之(二)所載犯行部分：
⑴按刑法第221條第1項強制性交罪、第224條之強制猥褻
罪與第225條第1項之乘機性交罪、同條第2項之乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交或猥褻行為者，則應依乘機性交或乘機猥褻罪論處（最高法院100年度台上字第1609號判決意旨參照）。亦即，被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其猥褻者之刑責。再利用被害人睡覺而不知抗拒致無從為同意之表示時，著手進行猥褻行為，當已構成刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，縱被害人隨即驚醒，因懼怕或年幼不敢抗拒，假裝繼續睡覺，依所犯重於所知，從其所知之法理，亦不影響行為人乘機猥褻之成立。而刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪，係以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為猥褻者，為構成要件。與刑法第225條第2項之乘機猥褻罪之區別，乃被害人於受侵害時，對外界事務並非無法辨識（最高法院
101年度台上字第4996號判決意旨參照）。查事實欄二之
(二)部分，依證人Ａ女證稱：（後來他摸妳都是趁妳睡覺，還是妳醒著時也摸妳？）睡覺。（有沒有醒著的時候，他也會摸妳？）沒有印象。（妳睡覺時，他趁妳睡覺時摸妳，妳那時候怎麼發現他在摸妳？）一開始我以為是我在作夢，可是後來我就發現好像真的有一隻手在摸我，然後我就知道了。（妳知道以後，有沒有馬上醒過來，還是假裝睡覺？）繼續假裝睡覺。（妳後來都沒有反抗了嗎？因為妳說妳假裝睡覺，是不是後來就沒有反抗？）一開始我不知道怎麼做反抗，後來告訴教會的牧師後，牧師有教我怎麼反擊。（牧師教妳後，妳做什麼反抗的動作？）牧師說可以讓自己沙發上堆很多東西或多蓋幾條棉被，不然就故意一直翻身。（妳有沒有直接跟爸爸說不要或醒過來？）沒有等語（原審卷(一)第79頁）明確，可見被告甲男確實並未用身體壓制Ａ女或以其他違背Ａ女意願之方法甚明。又Ａ女遭被告猥褻之際，固已清醒而未至不知或不能抗拒之狀態，惟被告甲男自始均不知悉Ａ女已清醒，而認Ａ女仍處於熟睡而不知抗拒之狀態，以手撫摸Ａ女之胸部為猥褻行為，足認客觀上Ａ女並未因熟睡而有不知抗拒之情事，然因猥褻之過程中，Ａ女於驚醒後佯睡，是被告甲男主觀上所認識者係為Ａ女處於熟睡而不知抗拒之狀態，進而加以猥褻，本諸「所犯重於所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之罪論處。
⑵按原「兒童及少年福利法」於100年11月30日經總統華總
一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條；除第15～17、29、76、87、88、116條條文自公布6個月後施行，第25、26、90條條文自公布3年後施行外，其餘自公布日施行，原審於100年9月2日判決時未及審酌，惟原兒童及少年福利法第70條第1項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」之規定，與現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」之規定，僅有將原「不在此限」文字修正為「從其規定」，是不生新、舊法比較之問題。查被告甲男為事實欄二之(二)犯行時為成年人，Ａ女為00年0月生，被害時為未滿18歲之少女，而被告甲男主觀上已明知Ａ女係未滿18歲之少女，依上述說明，核被告甲男就此部分所為，均係犯刑法第225條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人故意對少女犯乘機猥褻罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑（原判決就此部分漏載，應予補充）；起訴意旨認被告甲男此部分所為分別係犯刑法第227條第2項、第4項對於未滿14歲之女子為猥褻罪及對於14歲以上未滿16歲之女子猥褻罪，容有未合，爰於基本事實同一之範圍內，變更公訴人此部分所引之起訴法條。
⑶被告甲男對Ａ女為加重強制猥褻犯行（即事實欄二之(一)
）、成年人故意對少女犯乘機猥褻犯行（即事實欄二之（二）），並非一次行為所為，且事實欄二之(二)犯行長達2年，期間或有數日之間隔，顯係犯意各別，復非於同一或密切接近時、地實行，且每次猥褻行為完成後，即已滿足被告甲男之性慾，再次為猥褻行為顯係另行起意，並非出於單一之犯罪決意，其各次所為犯罪行為均具有獨立性，是被告甲男所犯上開87罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣此部分維持原判決之理由：
原判決以被告楊汶淇、甲男罪證明確，因予適用刑法第11條前段、第224條之1、第225條第2項、第227條第2項、第51條第5款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段等規定。並審酌被告楊汶淇並無任何犯罪紀錄，素行良好，被告甲男於本件犯行前，亦無犯罪紀錄，素行尚可，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告楊汶淇受友人甲男所託，送晚餐予Ａ女食用，竟為逞一己性慾，對僅就讀國小五年級之Ａ女為猥褻行為得逞，被告甲男身為Ａ女之父親，不知堅守人倫分際，為逞一己性慾，於98年10月間某日，在Ａ女表示不願意後仍繼續對Ａ女為強制猥褻行為，之後更長期利用Ａ女熟睡之際，對Ａ女為猥褻行為，被告2人所為均敗壞社會風氣，被告甲男所為更有損倫常，造成Ａ女一輩子難以抹滅之陰影，損及Ａ女對於兩性關係及家庭觀念之認知，斲傷身心至鉅，惡性實屬重大，及被告楊汶淇、甲男犯罪後均否認犯行之態度，被告楊汶淇自述：學歷為國中畢業，智識程度不高，家中有父母、弟弟，父母尚不需被告扶養，工作為務農之家庭狀況，被告甲男自陳：與Ｂ女離婚數年，所生之Ｃ女由Ｂ女扶養，學歷為國中畢業，智識程度不高，曾任送貨員、廚師工作等情，暨Ａ女之母親Ｂ女表示：伊與Ｃ女願意原諒被告甲男，Ａ女則尊重伊與Ｃ女的意見，對於被告楊汶淇則無意見（原審卷(一)第10
9頁反面）等一切情狀，認檢察官就被告2人均具體求處有期徒刑8年（合併定應執行刑，原審卷㈠第153頁反面）均嫌過重，而量處被告楊汶淇每1罪各有期徒刑1年（共3罪），應執行有期徒刑1年10月；量處被告甲男3年6月（對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分1罪）、1年6月（成年人故意對少女犯乘機猥褻罪部分，86罪，每1罪各有期徒刑
1年6月），應執行有期徒刑6年6月。本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告楊汶淇、甲男上訴意旨猶執前詞否認犯行，檢察官上訴則以被告楊汶淇係犯對未滿14歲子女性交罪、被告甲男就上開86罪部分係犯強制猥褻罪為由，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號及30年上字第816號等判例意旨參照）。另為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院
100年度第4次刑事庭會議決議第1點參照）。
二、被告楊汶淇部分：㈠公訴意旨另以：被告楊汶淇於96年間某月中2個禮拜內之其
中1日約17時許，利用送便當至甲男○○住處給Ａ女之機會，於Ａ女吃完便當後，將其手指頭伸入Ａ女之下體內，並將Ａ女之褲子脫去，而以上開方式對未滿14歲之Ａ女為性交得逞1次，因認被告楊汶淇另涉犯刑法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪嫌等語。
㈡被告楊汶淇於96年9月至97年6月間，在甲男○○住處客廳內
對Ａ女為妨害性自主之犯行，並無證據足認其有將手指伸入Ａ女陰道內之性交行為，依卷內證據僅足以認定被告楊汶淇有以手撫摸Ａ女下體之猥褻行為業如前述。而關於被告楊汶淇對Ａ女為猥褻行為之日期及次數，證人Ａ女於偵訊中係證稱：是在五年級的時候，應該有3次，沒有超過5次，應該是3次到4次左右等語（原審卷㈠第140頁、第141頁反面），依罪證有疑利歸被告之原則，自僅能認定被告楊汶淇對Ａ女為猥褻行為之次數為3次，至於公訴人所指第4次之犯行應認此部分不能證明被告楊汶淇犯罪，而應諭知無罪。
三、被告甲男部分：㈠公訴意旨另以：被告甲男另分別基於對未成年人為猥褻之行
為之犯意，在○○住處內，自98年11月起至100年6月24日止（詳見檢察官101年度蒞字第1087號補充理由書），共83週，每週至少1次，對未滿14歲之Ａ女為撫摸胸部、下體之猥褻行為，自100年6月25日起至100年11月25日，共約19週，每週至少1次，在上開住處，以上開方式，對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為，扣除上開認定有罪之86罪以外，被告甲男仍有對未滿14歲之Ａ女及對14歲以上未滿16歲之Ａ女為猥褻行為，因認被告甲男另涉犯對未滿14歲之女子為猥褻之行為、對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為等罪嫌等語。
㈡惟依前所述，參照證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之證述，Ａ女於⑴
99年7月12日起至99年8月29日；⑵100年1月21日起至10
0年2月10日；⑶100年7月1日起至100年8月29日之期間內，並未單獨與甲男在○○住處同住，證人Ａ女亦證稱：Ｃ女到○○住處同住時，甲男不會摸伊等語明確（原審卷㈠第109頁）；另依證人Ａ女及陳靜妃之證述及「Ａ女訪談記錄」之記載，被告甲男於最後一次100年11月15日對Ａ女為猥褻行為前2週內均未有猥褻Ａ女之行為，亦如前所述，檢察官復未舉證證明被告甲男有於此段期間對被害人Ａ女為猥褻犯行，或於前揭經本院認定有罪之期間，另有對Ａ女為猥褻之犯行，是依罪證有疑利歸被告之原則，亦應認此部分不能證明被告甲男犯罪，亦應為無罪之諭知。
四、此部分維持原判決之理由：是依公訴人所提出之證據及說明，既尚不足為被告楊汶淇、甲男此部分犯罪之積極證明，因此原判決以不能證明被告楊汶淇、甲男此部分有公訴人所指之犯行而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴指摘原判決關於此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國102年7月10日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官張瑛宗法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
被告楊汶淇、沈００無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國102年7月10日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第227條第2項：
（未成年人）對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第225條第2項：
（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。