臺灣高等法院108年度上易字第817號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第817號刑事判決

裁判日期：民國108年07月17日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第817號上訴人即被告 周承毅 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第920號，中華民國108年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第18322號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周承毅於民國107年6月9日上午10時30分許，路經 鄭婉汝 新北市○○區○○路0段000號住處，見其內無人，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，侵入該住宅內，徒手竊取鄭婉汝置放於客廳桌上之蘋果廠牌、華碩廠牌行動電話各1支，得手後離去。嗣鄭婉汝於同日11時30分許發現前開行動電話遭竊報警處理，經警調閱監視器錄影畫面後，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分
(一)上訴人即被告周承毅雖曾於原審107年12月17日準備程序時陳稱：我應該是低收入戶 云云 （見審易字卷第134頁），復於原審108年1月22日準備程序時陳以：我有中低收入戶的資格，證明放在家裡云云（見易字卷第80頁），然其於原審業已陳稱：我可以自行陳述，不用請律師等語（見審易字卷第134頁、易字卷第80頁），並未向原審法院聲請指定辯護人。本院審酌被告迄今仍未提出相關文件釋明其具低收入戶或中低收入戶資格，復未向本院提出聲請指定辯護人之請求，因認本案無為被告指定辯護人之必要，先予敘明。
(二)證據能力
1.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該證據均未爭執證據能力（見本院卷第51頁反面、第69頁反面），被告於原審亦未爭執此部分證據之證據能力（見易字卷第109頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。
2.另本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第51頁反面、第69頁反面至第70頁），被告於原審亦未爭執此等證據之證據能力（見易字卷第109至111頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告雖於本院準備程序及審理時經合法傳喚未到庭，然其業已於警詢、偵查及原審自承竊取上開蘋果廠牌、華碩廠牌行動電話各1支而坦認竊盜犯行不諱（見偵字卷第13、61頁、審易字卷第76、81、82頁、易字卷第80、111至112頁），並經證人即被害人鄭婉汝於警詢（見偵字卷第17至19頁）、證人即三峽分局吉埔派出所員警 何尚儒 於原審（見易字卷第107至108頁）證述明確，且有三峽分局吉埔派出所搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、三峽分局吉埔派出所警員 許舜淵 107年6月9日職務報告、竊盜案現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、三峽分局107年11月1日新北警峽刑字第1073368976號函所檢附資料等在卷可稽（見偵字卷第25至29、33至41頁、審易字卷第113至123頁）。
(二)被告固以：並無偷取手機作為己用或變賣換取個人生活費用，我當時只是想借打聯絡家人或友人載我回家，想借用後歸還，並未侵入民宅云云為辯（見本院卷第10至13頁刑事聲請上訴理由狀），然倘其所辯欲借用行動電話乙節為真，實無必要趁斯時無人在前開住處內之機，擅自拿取置於該住宅內之前開行動電話2支，又其果真欲借用電話聯絡，借用1支亦僅已足，顯無拿取2支行動電話之必要。參諸被告曾於警詢供陳：我拿手機要打電話叫朋友來載我，結果我不會使用智慧型電話，原本要拿回去放，剛好遇到有1個女生回來，然後我一時緊張就走掉云云（見偵字卷第13頁）；於偵查供陳：我原本就只是想借手機來打一下電話而已，我是行經上址看到大門跟紗窗都沒關，我就想要拿那支手機打電話，看能不能有人來載我，我拿了第1支時，因為我不會用，所以準備拿第2支時，剛好有1個女生回來，我一緊張就趕快走掉，2支手機就拿走了，因為我是背對門，那個女生是從我背後走進來，我怕她看到我拿手機云云（見偵字卷第61頁），被告既自承其自身亦有手機（見本院卷第12頁），且不會使用智慧型行動電話，而前開2支行動電話自外觀一望即知乃智慧型行動電話（見偵字卷第41頁照片），其在不會使用之情況下，又何必拿取上開行動電話。況倘其確實欲借用電話撥打，亦大可告知該女子其欲借用行動電話聯絡他人之情，而非未經同意，擅自將此2支行動電話攜離現場。勾稽以上，尤足認被告前開所辯均顯與常情有悖，為事後諉卸刑責之詞，不足採信。至被告竊得前開物品後，竊盜犯行業屬既遂，其事後將此等行動電話變賣與否，與被告有無變賣行動電話之機會、管道等諸多因素有關，縱被告並未變賣此等行動電話，無礙於其竊盜犯行之成立，被告以其並未變賣此等行動電話云云為由主張其無竊盜犯意，自無可採。被告固又辯稱係伸手進去屋內拿，並未進入屋內云云，然被告既已於警詢自承「沙發桌上」放著2支手機（見偵字卷第13頁），觀諸卷內被害人住家客廳照片（見審易字卷第119至123頁），所謂沙發桌距離門口顯有相當距離，未進入前開屋內實無法碰觸到置於該沙發桌上之行動電話，是被告所辯其未進入屋內一節，與事實不符，亦不可採。
(三)綜上，本案事證明確，被告前開所辯均屬卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布，並自108年5月31日起生效施行，修正前刑法第321條第1項規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，修正後刑法第321條第1項則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之」，經比較新舊法，修正後刑法第321條第1項所規定刑度較修正前刑法第321條第1項規定為高，顯未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。
(二)核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪（原審雖未及比較新舊法，然應適用被告行為時之刑法第321條第1項第1款規定之結果並無不同）。
(三)被告為累犯，且應加重其刑
1.被告前因竊盜、搶奪案件，經原審法院以102年度訴字第420號判決各處有期徒刑4月、8月確定，嗣經原審法院以102年度聲字第2247號裁定應執行有期徒刑11月確定，於102年12月22日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第16至36頁），是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認本案不符合刑法第59條所定要件，且被告前有多次竊盜前科，構成累犯事由之犯罪亦有竊盜類型之犯罪，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第16至36頁）在卷可稽，與本案竊盜犯行罪質相同，顯見被告對於竊盜類型之犯罪確具有特別惡性；參諸被告於102年12月22日執行完畢後，復因涉犯他案於104年8月11日入監執行，甫於107年3月22日因縮短刑期假釋出監，本案犯罪時間距離其出監日期未久，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
四、駁回上訴之理由原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用修正前刑法第321條第1項第1款、刑法第47條第1項等規定，審酌被告除前述累犯前科外，尚有其他竊盜、搶奪前案，此有上開前案紀錄表可佐，素行欠佳，本案又趁機侵入被害人住處行竊，顯然缺乏法治觀念，自應嚴予非難，並考量被告犯罪後之態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所竊財物價值、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，且說明上開蘋果廠牌、華碩廠牌行動電話各1支，為被告犯罪所得，然業經員警發還被害人，有贓物認領保管單在卷可參（見偵字卷第35頁），爰依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持（原審雖未及比較新舊法，然應適用被告行為時之刑法第321條第1項第1款規定之結果並無不同，自無撤銷之必要）。被告執前詞置辯而否認犯罪並提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年7月17日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國108年7月17日附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。