裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第405號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第405號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人羅美鈴律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1461號），本院判決如下︰
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案愷他命貳包（驗餘淨重伍佰零壹點捌陸肆公克）、包裝前揭愷他命之外包裝貳個、sonyericsson牌行動電話壹支（內含門號為0000000000號SIM卡壹張，SIM卡卡號為000000000000000號），均沒收。
事實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國99年1月6日下午4時44分許，先以其持用之0000000000號行動電話接聽友人 葉家豪 之電話，約定出售第三級毒品愷他命予葉家豪朋友丙○○，再以其所有並持用之0000000000號行動電話與姓名年籍不詳，綽號為「 陳哥 」之成年男子約定購買第三級毒品愷他命，於該日下午5至6時許（起訴書誤植為下午8時許），在新竹市○○路新豐段路旁，向「陳哥」，以每公克新臺幣（下同）
280元之對價，販入愷他命2包（驗餘淨重共計501.8640公克），隨後於該日晚間9時50分許，以其上開持用之行動電話撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，相約於同日晚間11時至12時許，在址設於桃園縣○○鎮○○○路348之1號「新安美車工坊」，以每公克290元之價格出售第三級毒品予丙○○，2人並約定當場再行約定將出售多少數量。嗣於翌日凌晨1時50分許，丙○○前往「新安美車工坊」交易第三級毒品愷他命之際，旋遭警查獲，致其販入後第一次賣出行為而未遂，並扣得前述愷他命2包（驗餘淨重共計
501.8640公克）、sonyericsson牌行動電話2支（內分別含門號為0000000000號及0000000000號SIM卡各1張，SIM卡卡號分別為000000000000000、000000000000號）。
二、案經海岸巡防署北部地區巡防局暨新竹市警察局第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件被告及檢察官於審判程序中就本院下述所引為證據之供述證據，雖均屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然當事人及辯護人於本院審理中，均同意將之作為證據，而本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為將該等證據列為證據，亦屬適當，是本上述說明，本院下述所引之供述證據，自為供作認定犯罪事實之證據。
二、又本院所引下列非供述證據，均與本件待證事實具有關聯性，且並無證據證明並未真實存在，或屬於偵查機關違法偵查行為所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告乙○○對於前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人丙○○、 黃堉豪 、甲○○於警詢及偵訊時證述之情節相符，且有扣案之愷他命2包及sonyericsson牌行動電話2支可資佐證，復有0000000000號行動電話通訊監察譯文1及查獲現場照片共8幀在卷可憑。而前述扣案毒品經以氣相層析質譜儀法檢驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分，且驗餘淨重
501.8640公克，此分別有內政部警政署刑事警察局99年1月15日刑鑑字第0990005784號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0992740號毒品鑑定書各1份在卷足稽，足徵被告之任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、又按毒品危害防制條例第4條所稱「販賣」，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。從而如意圖營利而販入海洛因後，第一次販賣海洛因與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪，有最高法院91年度台上字第763號判決意旨可資參照。是本件被告乙○○本於販賣毒品意圖而販入前述第三級毒品愷他命，自於販入之際，其販賣行為即已既遂，而其販賣第三級毒品愷他命予丙○○未遂之行為，係接續原先販入第三級毒品之犯意而為之，揆之上揭判決意旨，被告自應僅成立一次販賣第三級毒品愷他命之犯行，是核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品既遂罪。檢察官於起訴書中雖認被告成立毒品危害防制條例第
4條第5項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，惟公訴檢察官於本院準備程序中，亦已陳明並更正被告應構成該條例第
4條第3項販賣毒品既遂罪，該部分復在檢察官起訴範圍內，是本院已無庸再依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條，併予敘明。被告於偵查及審理中均自白前揭犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑之。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年度台上字第328號、第3071號、70年度台上字第2511號、77年度台上字第4382號、80年度台上字第4777號、84年度台上字第2164號、91年度台上字第733號判決亦同此意旨），查販賣愷他命對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，被告販賣本身查無在個人方面有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，是本院認無從依法酌減其刑。爰審酌毒品之流通，嚴重危害社會秩序及國人身體健康，而為國法所厲禁，被告恣意販賣第三級毒品，藐視公共規範，應予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案之愷他命2包（驗餘淨重共計501.8640公克），係屬第
三級毒品，除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質外，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。另本件毒品之外包裝2個，係作為毒品外包裝，有防止毒品愷他裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶毒品所用之物，係供本件犯罪所用之物，且為被告所有，而外包裝袋可與第三級毒品愷他命分離，與扣案之第三級毒品愷他命並無不可析離之關係，應依同條第1項第2款、第3項之規定均予宣告沒收之。
㈡扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含門號
0000000000號行動電話SIM卡1張，SIM卡編號為000000000000000號），係被告所有，且供被告販賣毒品聯絡所用，業據被告供承在卷（偵卷第21頁），是應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收之。
㈢至扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含門號
0000000000號行動電話SIM卡1張，SIM卡編號為000000000000號），雖係被告所持用，惟並非被告所有，此經被告供承明確，並有該門號電信資料查詢表1紙附卷可稽（本院審理卷第32頁），復非義務沒收之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。
中華民國99年6月3日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官劉淑玲法官江春瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅婉榕中華民國99年6月3日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。