裁判字號：臺灣高等法院101年再易字第120號民事判決
裁判日期：民國102年06月04日
裁判案由：侵權行為損害賠償再審之訴
臺灣高等法院民事判決101年度再易字第120號
再審原告 賴琮文 訴訟代理人 胡盈州 律師
連銀山 律師再審被告 曾銘福 訴訟代理人 陳詩經 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國101年10月2日本院101年度上易字第798號確定判決提起再審之訴，本院於102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。經查本院101年度上易字第798號請求侵權行為損害賠償事件，訴訟標的價額為新台幣（下同）134萬8,375元，依民事訴訟法第466條第1項規定，係不得上訴第三審之事件。故本院101年度上易字第798號判決（下稱原確定判決）既於民國101年10月2日宣示，即於同日確定，復於101年10月16日送達再審原告，有送達證書可稽（見本院上開卷第86頁）。從而再審原告於101年11月13日對原確定判決提起本件再審之訴（見本院卷第1頁），並未逾30日之法定不變期間。
二、本件再審原告主張略以：㈠程序方面：
⒈再審被告憑空兜湊其薪資損失金額，原確定判決就再審被告
之薪資損失之計算顯有違誤，違背論理法則及經驗法則，適用民事訴訟法第222條第3項規定顯有錯誤：
⑴再審被告之正職為富貴天第社區管理員，工作時間採每班
8小時輪班制，聘用期間為98年1月1日至98年12月31日止，則再審被告如何能於98年11月、12月至訴外人衫佳美服飾有限公司（下稱衫佳美公司）兼職？且依富貴天第社區管委會之回函及支出證明單所示，足證再審被告並未於98年4月、5月、6月、9月、10月擔任管理員並領取薪資。
⑵又訴外人 巫勝仁 於前訴訟程序證稱：再審被告每日業績為
二、三千元，無法確定再審被告兼差幾天，薪資也無記帳等語。但訴外人衫佳美公司竟函覆稱再審被告兼差80天，每日業績4,800元，顯然矛盾。又每天業績若為4,800元，每件200元，修改每件衣服平均40分鐘，24件總計16小時，再審被告如何能再去當全職管理員。況依系爭回函及巫勝仁證言所示，再審被告每日伙食費為80元，98年11月份伙食費為2,000元，以此計算再審被告當月上班日數為25天；惟當月業績為12萬8,600元，平均每天為5,144元，均屬矛盾。另再審被告於98年12月10日遭再審原告撞傷住院，故12月份只上班10天；而當月業績為13萬9,650元，平均每日業績1萬3,965元，因此每日酬勞高達5,586元，比11月份更多。
⒉原確定判決漏未斟酌下列證據，亦未於理由中說明未採信調
查結果之理由，有民事訴訟法第497條所指足影響於判決之重要證物漏未斟酌之違法：
⑴再審被告早已未於衫佳美公司上班並領取薪資，業經證人 李宛庭 於原法院刑事庭審理時證述明確。
⑵再審被告自陳：「正拿手機撥號，所以沒注意到車子過來
；再審原告撞到我的左大腿」之供述筆錄等證據，足證再審被告與有過失。
㈡實體方面：
再審被告並未證明其在衫佳美公司作修改衣服之臨時工，每月可得工資2萬5,000元，是其主張，並不可採。再審被告並未提出其向富貴天地管理委員會領取98年1月、5至7月、10月、11月等6個月薪資之證據。且再審被告提出作證之計程車費收據，均為私文書，且有偽造之情事，不可採信。又再審被告就本件車禍之發生，與有過失。爰再審聲明：㈠本院101年度上易字第798號及臺灣新北地方法院100年度訴字第1811號確定判決不利再審原告部分廢棄。㈡上廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、再審被告則以：再審被告於衫佳美公司兼職並受有薪資之事實，業經衫佳美公司之實際負責人巫勝仁於前訴訟程序第一審審理中證稱屬實。又百貨公司附設服飾修改部門者，係由百貨公司與專業修改廠商（例如衫佳美公司）簽約，將消費者所委託修改之成衣，交由廠商修改；雙方復於每月結算貨款，由百貨公司按成數給付予專業修改廠商，因此修改師傅可在家修改衣服。且百貨公司週年慶期間，消費者所交付的待修改服飾，常需排件到當年12月底才可能修改交件完畢，所需修改師傅人數比較多，修改廠商就會商請合作多年之修改師傅進場修改。而修改師傅的薪資會因修改衣物之單價不同而有高低，因此無法單純以修改師傅之上班時間，遽以論斷再審被告並未在衫佳美公司工作。再審被告在衫佳美公司兼職，在淡季非周年慶期間，就修改一定量之服飾賺取貼補家用，而11、12月份因周年慶期間修改服飾的量和單價較淡季多，再審被告應衫佳美公司請託幫忙多改一些服飾，但因再審被告另有大樓管理員之工作，經勉力為之，一個月亦僅有一萬多元之服飾修改收入，與其他修改師傅相比，已屬偏低。而依商場慣例，當月完成修改成衣之數量，大都次月結帳。故再審被告於98年12月間受傷，當月之報酬係按照11月份之修改成衣數量計算，而11月份之報酬係按10月份之修改數量計算，因此12月份報酬比11月份多，並無矛盾。又再審被告在富貴天第管理委員會受聘任為警衛之薪資，業經證人 林禎祥 到庭作證屬實。再審原告誣指計程車單據係偽造，並不可採。另訴外人李宛庭為再審原告之妻，於原法院刑事庭審理中之證詞偏頗，其證稱再審被告並未從事衣服修改工作云云，並不實在。再審被告並無「與有過失」等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠再審原告即上訴人於98年12月10日下午6時許，在新北市○
○區○○路上某餐廳內，食用含米酒之燒酒雞後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍騎乘車號000-000號重型機車欲返回住處，而於同日晚間9時9分許，因過失逆向行駛於新北市○○區○○街○○巷○○號前單行道，適再審被告即被上訴人行經上址，遭再審原告之重型機車撞擊，致再審被告倒地，受有左股骨骨折、頭顱骨底部骨折併顱內出血、耳鳴及暈眩等傷害。
㈡再審原告因本件車禍事故所涉不能安全駕駛動力交通工具罪
及過失傷害罪，業經原法院刑事庭以99年度交訴字第180號刑事判決分別判處上訴人罰金5萬元，如易服勞役，以1,000元折算1日；處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日，復經本院刑事庭以100年度交上訴字第94號刑事判決駁回公訴人之上訴確定。
㈢再審被告受有下列損害（除薪資部分有爭執外）：醫療費用
21萬5,158元、看護費用26萬1,600元、就醫交通費用8,485元、精神慰撫金25萬元。再審被告另已受領機車強制責任險保險金14萬1,268元。
五、兩造爭執要點為：㈠程序方面：再審原告得否依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第497條規定提起再審之訴？㈡實體方面：再審原告是否應負侵權行為損害賠償責任？再審被告得否請求再審原告給付薪資損失75萬4,400元？再審被告是否與有過失？比例如何？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按確定終局判決有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明
不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。而該款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。又事實審法院認定事實之職權，或法律審法院就該法律規定事項所表示之法律上之意見（通稱法律見解），並無適用法規顯有錯誤可言（司法院釋字第177號解釋、最高法院63年台再字第67號、63年度台上字第880號判例、87年台上字第1936號判決意旨參照）。次按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之訴，民事訴訟法第497條固有明文。惟所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限（最高法院29年上字第696號判例意旨參照）。㈡再審原告主張：原確定判決就再審被告之薪資損失之計算顯
有違誤，違背論理法則及經驗法則，適用民事訴訟法第222條第3項規定顯有錯誤云云。經查：
⒈依照一般商業慣例，百貨公司附設服飾修改部門者，消費者
得前往修改室要求修改成衣，先付費予百貨公司，由百貨公司開具統一發票予消費者，再由百貨公司與衫佳美公司等專業修改廠商簽約，並交由廠商修改成衣。因此修改師傅可在家修改衣服，且再審被告於衫佳美公司兼職並受有薪資，業經證人巫勝仁即衫佳美公司之實際負責人於前訴訟程序證述屬實。而再審被告復於富貴天第管理委員會受聘任為警衛之薪資，亦經證人林禎祥即富貴天第管理委員會前主任委員於前訴訟程序審理中證稱無誤，並均經前訴訟程序第二審法院載明於原確定判決第7至11頁。則據此足證再審被告受僱於衫佳美公司擔任成衣修改師傅，可在家從事修改工作，因此即得另行安排時間受僱於富貴天第管理委員會擔任警衛，並無矛盾。而證人巫勝仁雖於前訴訟程序審理中證稱：再審被告的薪資是我給的，給付的薪資支出，我沒有帳冊等語；但亦同時證稱：衫佳美公司與百貨公司有記帳等語，故衫佳美公司關於再審被告薪資之回函，與巫勝仁之證言並無矛盾。又富貴天第管理委員會所出具之薪資支出證明單，雖尚欠缺98年1月、5月、6月、7月、10月、11月份證明單，惟證人林禎祥既已證稱：再審被告確實曾受聘任擔任警衛二、三年，但發生車禍後就沒有來上班等語，即足以證明再審被告確實曾受聘任擔任警衛，不因證明單具有所欠缺而異其認定。
⒉又依商業慣例，專業成衣修改廠商常需先行給付薪資予修改
師傅，但因百貨公司有淡旺季、以及平常日、例假日之分，所需在場之修改師傅人數不定，因此修改廠商顧及成本，不會在現場一直維持固定人數之修改師傅，因此均以按件計酬、論件抽成之方式與修改師傅合作。又衫佳美公司係與大葉高島屋百貨公司簽約，而該百貨公司於98年間之周年慶為10月8日至10月27日，又消費者所交付的待修改服飾，常需排件到當年12月底才可能修改交件完畢，所需修改師傅人數比較多，修改廠商即商請合作多年之修改師傅進場修改。而修改師傅薪資依修改衣物之單價不同而異，且如消費者於周年慶時，多購入昂貴衣物並委託修改，則修改師傅即可取得較高收入，有網路資料、關於衫佳美公司之媒體報導、價目表影本可證（見本院卷第106、115至120頁），復為兩造不爭執。而大葉高島屋百貨公司於98年間之周年慶時間既為10月份，則因應而生之大量修改成衣件數，即須逐月加以完成，因此再審被告於12月間仍有大量修改工作，即與常情相符。
至於再審被告於98年12月10日受傷，其工作日數雖僅有10日，但依衫佳美公司回函所示（見本院卷第35頁），其業績卻高於受傷前一月即98年11月份30日之業績。惟原確定判決並非僅憑再審被告於98年12月份之業績以計算其平均薪資，而係基於再審被告於98年度所得申報總額30萬元，計算其平均薪資為每月2萬5,000元，經核亦與常情相符。是原確定判決就再審被告之薪資損失之計算，並無違背論理法則及經驗法則之情形。再審原告此部分主張，即屬無據。
㈢再審原告又主張：原確定判決有影響於判決之重要證物漏未
斟酌之情形云云。經查證人李宛庭雖曾於原法院刑事庭證稱：再審被告被撞傷後，在醫院急診室對李宛庭說沒有在做衣服修改云云，固有審判筆錄影本可稽（見本院卷第22頁）。
惟李宛庭與再審原告為夫妻，其證詞即有偏頗之虞。且再審被告係遭再審原告酒後駕車逆向行駛撞傷，但李宛庭卻證稱：警察有問曾銘福（即再審被告）說你是不是吃燒酒跌倒的，我有看到曾銘福點頭等語，亦有審判筆錄可證（見本院卷第21頁），顯與事實不符，足見李宛庭之證言，並不可採。
從而原確定判決雖未審酌李宛庭上開有利於再審原告之證言，惟因該證言並不可採，故縱經審酌，亦不足以影響原確定判決之認定。
㈣再審原告另主張：再審被告與有過失，原判決就此事實之認定違反證據論理法則云云。經查：
⒈損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金
額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1項、第2項定有明文。而所謂與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。但就被害人之消極不作為而言，則以民法第217條第2項規定者為限，始有上開規定之適用。
⒉原確定判決第10頁認定：「被上訴人於99年12月27日於原法
院刑事庭陳稱：事發當時，伊要回家，走在路邊，上訴人之車子自後方撞擊伊，伊就不省人事了，伊剛拿起手機要打電話還沒有撥通，人就被撞了等語……參以事發現場之系爭巷道為單行道，上訴人係酒後駕車、逆向行駛等情，為上訴人所不爭執，可知當時被上訴人並無注意後方來車之義務及可能性，上訴人抗辯被上訴人與有過失，自非可採。」（見本院卷第14頁反面）。從而再審原告雖主張：再審被告遭撞擊部位為身體左側，並非後側，則再審被告未注意左右來車，自屬與有過失云云。惟事發地點為單行道，再審原告不得酒後駕車，亦不得逆向行駛，並非再審原告所不及知，且再審被告亦無從預促其注意或怠於避免或減少損害。又再審被告剛拿起手機要打電話，尚未撥通就遭再審原告撞擊，故再審被告之打電話行為，與本件車禍之發生不具原因力，則依上說明，自無與有過失可言。故原確定判決既已斟酌再審原告之診斷證明書，僅未論及為左側身體受傷，惟縱使原確定判決論及之，亦不足以影響原確定判決之認定。
㈤從而再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤之情形，均
屬於原法院認定事實之職權及就該法律規定事項所表示之法律上之意見，且原確定判決並無違背論理及經驗法則，亦無所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者之情形。故再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定提起本件再審之訴，並無理由。本件實體部分其餘爭點即無庸審酌，附此敘明。
六、據上論結，再審原告之再審之訴，為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年6月4日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官林玉珮法官邱琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年6月10日
書記官蕭詩穎