臺灣高等法院臺中分院112年度聲再字第14號刑事裁定

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定

112年度聲再字第14號

再審聲請人

即受判決人 張家誠

代理人 楊孝文 律師

上列聲請人即受判決人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，對於本院110年度侵上訴字第80號中華民國111年6月15日第二審確定判決(第三審案號：最高法院111年度台上字第4344號，第一審案號：臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第69號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第19439、23533號)，聲請再審，本院裁定如下：

主文

再審之聲請駁回。

理由

一、本件聲請人即受判決人甲○○(下稱聲請人)經本院通知而無正當理由未到庭，其代理人楊孝文律師到庭後表示僅對本院110年度侵上訴字第80號民國111年6月15日第二審確定判決(下稱原確定判決)事實欄一㈠至㈢意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪既、未遂部分聲請再審，聲請人所提刑事再審聲請狀亦同此意旨，是本件再審聲請範圍，僅限於原確定判決事實欄一㈠至㈢意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪既、未遂部分，先予敘明。

二、聲請意旨引用刑事再審聲請狀之記載(如附件)。　　

三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。是以此新事實及新證據之定義，其中新規性要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性，重在證據之證明力，應分別以觀。如提出主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地(最高法院110年度台抗字第1068號裁定要旨)。

四、本件聲請人係依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定

　　，對於原確定判決事實欄一㈠至㈢意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪既、未遂部分聲請再審，主張原確定判決漏未斟酌卷附已存在之通訊上網歷程、勘驗結果，且前開證據經斟酌後，足認聲請人應受無罪之判決云云。經查：

㈠聲請意旨雖主張：茲比對暱稱「「PAS」之人與甲女間關於甲女與男客黃○○、范○○、張○○從事性交易過程之通訊軟體SKYPE對話紀錄，佐以聲請人門號0000000000號手機通訊上網歷程，明顯可見於甲女從事性交易時，聲請人門號0000000000號手機通訊上網位置均無移動，可認本案不能排除係聲請人將該手機放置於甲女處所，並開啟WIFI無線基地臺供甲女連線上網使用之可能；再者，聲請人手機所綁定之門號為0000000000號，而該手機經勘驗結果，所存取之GMAIL帳號為aa50410000000il.com、aa50410000000il.com，均非pao460000000il.com，足認pao460000000il.com帳號應非聲請人所使用；又依證人周○○於第二審審理中之證述，可知聲請人將手機交予周○○後，周○○並未更改手機內綁定之GMAIL帳號，亦未曾接獲任何性交易訊息，更未曾刪除內部訊息，足證聲請人顯然並無竄改手機內綁定之帳號，亦未曾使用pao460000000il.com帳號，更自始至終均未曾有性交易相關之訊息或內容，應為有利聲請人之認定；況且，證人即本案承辦員警吳○○於第一審審理中亦表示：「當時調閱過程均係以甲女所提供之工作手機進行勾稽」、「對於臺灣大哥大之函文，就使用WIFI時，IP位址為開啟WIFI者之IP，沒有意見」、「本案當時無法排除有使用WIFI連線上網之情形

　　」，更足認本件不能排除pao460000000il.com帳號使用者係以WIFI作為跳板使用聲請人IP位址進行連線上網之情形，是本案並無證據證明pao460000000il.com帳號為聲請人所註冊或使用等語。惟查，原確定判決認定聲請人有其事實欄一㈠至㈢所示意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪既、未遂犯行，係綜據聲請人之供述、證人即告訴人代號AB000-Z000000000之少年(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）於偵查及第一審審理中之指證、證人即男客范○○、張○○於偵查及第一審審理中之證述、證人即男客黃○○於偵查中之證述、證人即員警吳○○於第一審審理中之證述，酌以奇異果快捷旅店臺中站前一館店內監視器錄影畫面截圖、怡達汽車旅館店內監視器錄影畫面截圖、路口監視器畫面截圖、行車路線地圖、范○○持用手機通訊軟體個人基本資料頁面截圖、張○○持用手機通訊軟體個人基本資料頁面截圖

　　、奇異果快捷旅店及怡達汽車旅館住客住宿資料等證據資料綜合判斷後，認定聲請人確有如原確定判決事實欄一㈠至㈢所載，明知甲女當時為未滿18歲之人，於000年0月00日下午安排其入住○○市○區○○○路0段000號之怡達汽車旅館後

　　，與真實姓名年籍不詳之某成年男子，共同基於意圖營利而使少年為有對價之性交行為之犯意聯絡，以聲請人所持用之門號0000000000號手機上網申請pao460000000il.com帳號，並將該帳號設定於工作手機內，將工作手機交予甲女，由聲請人與該男子為甲女聯絡媒介性交易後，聲請人再以SKYPE暱稱「PAS」帳號與甲女聯繫，甲女因此分別於108年3月24日凌晨0時15分、1時15分、3時59分，在怡達汽車旅館216號房，與經聲請人媒介之男客范○○性交易既遂1次、張○○、黃○○性交易未遂2次之犯行，並於判決理由中說明：本案依憑員警吳○○之證述及甲女所交付工作手機之內容，查悉該工作手機申設帳戶電子郵件為pao460000000il.com，再調閱該帳號之申登人資料及該帳號於l08年1月至3月之登入使用IP歷程紀錄、位址、登入該門號之使用者等資料，追查前開上網歷程IP、比對甲女本案期間之投宿資料，汽車旅館、飯店監視器影像、車輛使用紀錄等，確認僅聲請人名下之0000000000門號符合條件，跟甲女對話之「PAS」即為聲請人；又手機若未做登入帳號密碼或驗證的動作，Google就不會記錄此部分時間點的IP位址，但本案工作手機於該期間確有使用狀況，是聲請人手機IP未顯示108年3月23日15時47分許至108年3月24日5時20分許之實際位址，不足為其有利之認定；而要利用他人未設定密碼之WIFI無線基地臺作為跳板，並不容易，經勾稽甲女與「PAS」在甲女歷次性交易前後之聊天對話紀錄內容，比對怡達汽車旅館店內監視器錄影畫面，於l08年3月24日4時26分，甲女向「PAS」回以黃○○走了以後，其表示「我要過去了」，待黃○○離開後約10分鐘，聲請人即駕駛自小客車進入甲女所在之216號房等情，亦足認定本案並無聲請意旨所稱「跳板」情形。聲請人就原確定判決已論述綦詳事項，仍泛稱原確定判決漏未斟酌聲請人門號0000000000手機通訊上網歷程云云，乃係對原確定判決採證認事職權之行使，徒憑己見任意指摘，此部分主張顯不可採。再本案發生期間為000年0月間，聲請人於同年5月底始將其門號0000000000號手機交予周○○，周○○於108年7月11日交予警方查扣，業據周○○證述在卷(108偵19439卷一第315、319頁、本院二審卷第230頁)，並非自始即由周○○持有，是其所證亦不足為聲請人有利之認定，自非聲請再審之正當理由。

　㈡聲請意旨另主張：承前㈠所述，依「PAS」與甲女間之SKYPE對話紀錄，以及聲請人門號0000000000手機通訊上網歷程，可知甲女從事性交易時，聲請人門號0000000000號手機通訊上網位置均無移動，惟若聲請人確為「PAS」，則在「PAS」使用SKYPE與甲女對話之過程，聲請人門號0000000000號手機通訊上網位置自應有移動紀錄等語；並聲請本院將聲請人門號0000000000號手機送交內政部警政署刑事警察局進行帳號資料還原，主張倘若SKYPE暱稱「PAS」之人為聲請人，則其手機內應有曾經下載SKYPE之紀錄，且有聲請人與甲女之

　　SKYPE通訊對話紀錄。惟查，原確定判決就何以認定SKYPE暱稱「PAS」之人即為聲請人，已於判決理由中詳予論述：勾稽甲女提出其本案性交易所用之工作手機，該手機有甲女與暱稱「PAS」之人之SKYPE聊天對話紀錄，甲女於108年3月24日0時15分許與范○○為性交易前，「PAS」於3月23日23時

　　54分許，傳送訊息「3500帶套一次」、「 小杰 」，甲女則回以「1H」、「？」；甲女於108年3月24日1時15分許與張○○未完成性交易前，「PAS」即於3月24日0時35、44分及1時4分許，分別傳送訊息「客25分鐘到」、「一小時四千戴套

　　」、「到」，甲女回以「恩」，嗣甲女未與張○○完成性交易，於108年3月24日1時15分許旋即傳送訊息「他說他回去拿」、「拿完過來」、於同日1時25分許，傳送訊息「不是啊是他只有問題啊他自己沒有代購錢」、「然後跟我講說他沒關係那他回去拿很快就會回來了」，「PAS」則回覆「好沒關西」；甲女於108年3月24日3時59分許與黃○○為性交易前，「PAS」於3月24日3時45、48、49分許，均有撥打語音通話予甲女，甲女於3時56分回稱「收」，且「PAS」於3月24日4時26分傳送訊息「時間到了」(指黃○○部分)、「我要過去了」，甲女回稱「恩」、「他在洗澡等一下」，「PAS」於4時27分回以「好」，甲女於4時35分稱「走了」

　　，「PAS」於4時35分回以「好」等情。綜上堪認甲女指稱其工作手機內聯絡性交易訊息之「PAS」為媒介性交易者，「

　　PAS」會告知其性交易之方案、約定價格等，並由其回報是否性交易完成、收款等情，均有所憑據。又於上述108年3月24日4時35分，甲女向「PAS」回以黃○○走了之後，此時對照怡達汽車旅館店內監視器錄影畫面同日4時46分(監視器與工作機間因基準不同而有時差)可見黃○○騎機車離開216號房，聲請人旋於同日4時55分駕駛其使用之5288-TE自小客車(聲請人自承當時都是其在使用)進入怡達汽車旅館店216號房即甲女性交易處，並於同日5時6分離開，可見聲請人確係以SKYPE暱稱「PAS」之帳號與甲女連繫。則甲女證稱該工作手機中SKYPE暱稱「PAS」之帳號為聲請人使用，聲請人會以SKYPE暱稱「PAS」之帳號告知其性交易之方案、約定價格等情，與上揭事證相符(詳見原確定判決理由壹二㈡⒈❶)。可見SKYPE暱稱「PAS」之人即為聲請人，甚為明確。至於聲請意旨雖稱若聲請人確為「PAS」，則「PAS」使用SKYPE與甲女對話之過程，聲請人門號0000000000號手機通訊上網位置自應有移動紀錄云云。然查，同一個SKYPE帳號，可以用手機、平板、電腦或穿戴裝置同時登入，不同手機也可以同時登入，故聲請人門號0000000000號手機縱未有SKYPE暱稱「

　　PAS」之帳號登入紀錄，亦無從為有利於聲請人之認定。是就聲請人聲請將其扣案手機送交內政部警政署刑事警察局進行帳號資料還原部分，本院認無調查之必要。

㈢聲請人其餘聲請再審之主張，仍係就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則及經驗法則取捨證據後所認定之事實，並已經說明審酌之事項，徒憑己意重為事實上之爭辯及指摘，亦非刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之「新事實或新證據」。　　

五、綜上，聲請人聲請再審，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之再審事由有間，其聲請再審為無理由，應予駁回，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　11　　日

刑事第八庭審判長法官張靜琪

法官簡婉倫

法官黃小琴

以上正本證明與原本無異。

如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。

書記官李宜珊

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　11　　日