裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1086號刑事判決
裁判日期：民國101年05月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1086號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告陳建良
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 盧國勳 律師
許中銘 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第888號，中華民國101年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第6796號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告陳建良為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：（一）目擊證人黃義雄、鄭閔哲、 白沛紳 於偵查、原審時均仍證稱被告陳建良有要求黃義雄頂替本案，且目擊證人黃義雄、鄭閔哲或後來在場之白沛紳均證稱，被告在警察局拜託大家說就直接說槍是黃義雄的等語。且目擊證人亦均證稱：看到被告拿槍在手上；在派出所時，陳建良有跟伊們全部人說槍是陳建良的等情。惟原審以證人鄭閔哲、白沛紳之上開供述，均在證人黃義雄於另案翻供後之民國99年10月29日作此證述，而認不足採信。且證人鄭閔哲、白沛紳於當日始由本署傳喚到庭作證，斯日之前，無由作證，豈能強求證人鄭閔哲、白沛紳於證人黃義雄翻供前即作上開供述？是原審之認定事實，有悖經驗法則。（二）證人 林益弘 於審判中證稱： 游德昌 在三重分局有跟別人講話，在地檢署游德昌好像還是跟同一人講話。惟證人林益弘又稱其當時在退藥，是則證人林益弘供述之真實性，令人質疑。
（三）依證人游德昌作證時所用之言詞，就是被告所用之言詞，而非黃義雄所用之言詞，在三重分局拘留室與證人游德昌對話之人應是陳建良，而非黃義雄。例如警、偵、審中，只有陳建良說過是因黃義雄的朋友在該KTV被少爺打，為替友人出氣才帶槍去的，證人黃義雄並未有如此說法，證人黃義雄於警詢時，是說當時帶槍要帶去丟棄的，但游德昌卻說對方說是為處理事情而帶槍去現場。且依常情常理而言，黃義雄是初次涉案，生平第一次被捕，心情緊張、恐慌，無閒情逸緻，更不可能在本署候訊室與初次見面之陌生人談到日後長遠之犯罪計畫。況黃義雄開店盈收頗豐，當無販賣槍枝之必要。而水雞是 黃曉明 之老闆，亦與黃義雄無涉。游德昌當時未在79KTV內，未親見現場槍枝情況，並非目擊證人，原審未採信目擊證人黃義雄、鄭閔哲之證詞，率爾採信僅是聽聞某訊息卻非目擊證人之供述，其判決有悖經驗法則，不無違失。（四）至證人 江志忠 之供稱水雞縱然係黃曉明、鄭閔哲之老闆，江志忠縱然在水雞公司看過黃義雄，尚難證明證人游德昌所述黃義雄之老闆係水雞，因而有長短槍。況且，證人鄭閔哲證稱陳建良拜 託伊 等直接說槍是黃義雄的，其所述與白沛紳、黃義雄相符。而江志忠上開所述水雞之憑證性、真實性令人質疑。原審未行傳喚水雞到庭作證，逕行認定水雞與黃義雄之主僱關係，不無違失。（五）依 黃志忠 、江志忠所證最初交保之經過，足認黃義雄原寄望被告籌足交保錢無訛，而黃義雄會如此寄望，即是聽信被告所說的持有槍枝說出一個人，能交保就無事之說。（六）證人黃義雄於審判中證稱：伊可交保時，用地檢署公用電話0000000000號打4、5通，伊只有打給陳建良，是要跟他講交保金多少，請他幫伊交保，他一直說好，說他一定會來，伊手機當時已被強行保管，無法記得家人手機號碼，伊未打給家人，陳建良之手機門號是陳建良在警察局時要伊抄下，說有事就打給他，伊就寫在手上等情。且依通聯紀錄所示，黃義雄自本署候保室公用電話打出來，打給陳建良共6通，又依經驗所示，現代人使用手機後，電話號碼已輸入手機中，離開手機後，已難記得他人之手機號碼。據此足認證人黃義雄所述實在，即證人黃義雄僅告知陳建良可交保之訊息，而並未打電話給家人或其他人通知交保事宜。（七）被告自承認識 唐正邦 ，但唐正邦已死亡，反而證人黃義雄稱不認識唐正邦，唐正邦之名是被告教伊說的等語。依吾人辦案經驗得知，只有槍砲案老手，才知要把槍枝來源推給死人。原審採信被告所辯，有悖經驗法則、論理法則。再依陳建良所述，離開分局後，於當日晚上還與鄭閔哲去一尾魚餐廳吃晚餐，可見二人交情深厚，但鄭閔哲作證時仍說槍彈是陳建良的，顯示證人鄭閔哲所述真實，才無懼於面對朋友陳建良。被告自己在警詢時，只說「我不知道（槍）是何人所有，我只知道是從黃義雄的包包內取出來的。」，顯示即使在第一時間，被告亦不敢直接說是黃義雄的，因為槍枝就是被告自己的，說槍是黃義雄的不是事實，所以被告還說不出口。而黃義雄因寄藏本件槍、彈，業經檢察官100年度偵續字第164號偵查後另行起訴，現由板橋地方法方院100年度訴字第3053號審理中。
是則持有本件槍、彈之人，並非黃義雄。（八）況尚有目擊證人即79KTV小姐 盼盼 、蘋果、證人即KTV店主 顏信平 、水雞未到庭作證，而仍有調查證據之必要。（九）綜上所述，原審既未能審酌上情，自有應於審判期日調查之證據未予調查之判決當然違背法令事由，且其認定事實，有違經驗法則、論理法則，其諭知被告無罪，認事用法不無違誤，為此提起上訴。
三、經查：㈠被告陳建良與黃義雄、白沛紳、鄭閔哲等人於民國99年7月
28日清晨至新北市○○區○○路2段79號2樓「79KTV」第V6包廂內消費，嗣警方因接獲檢舉，至該上開包廂執行臨檢勤務，當場在黃義雄之背包內查得扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝、具殺傷力之制式子彈（口徑9mm）3顆。雖黃義雄於查獲當日之警詢、檢察官偵訊、原審法院羈押訊問均承稱該槍彈係友人寄放云云；惟於偵查中99年10月21日檢察官偵訊時即改稱：槍彈係被告陳建良所有，於KTV消費期間伊坐在被告陳建良旁邊，見陳建良將槍枝取出把玩，恐生危險，因而幫陳建良把槍收入伊包包中，隨後警方進入包廂臨檢時，陳建良要伊頂罪，並交代證人白沛紳、鄭閔哲於偵訊時回答不知情云云。而證人白沛紳、鄭閔哲於黃義雄翻供後，亦證稱：被告陳建良有要求黃義雄頂罪云云；另證人即黃義雄之舅黃曉明、黃志忠亦均證稱被告陳建良有要求黃義雄頂罪云云。惟證人白沛紳、鄭閔哲、黃曉明、黃志忠等人證言，或有瑕疵，或證明力不足為被告陳建良不利之認定，反之，當日有與被告陳建良等人因案另被查獲而與被告陳建良等人同時拘留於三重分局之證人游德昌，於原審指證確有聽聞黃義雄提及自己被查獲槍枝，並對另一人稱「你已經有另案在身了，不差這一條，多少錢我給你」，應以證人游德昌之證言較可採信，故被告是否確實持有扣案改造手槍、子彈，尚未達於無所懷疑而得確信為真實之程度等各節，業據原審於判決理由中一一論述綦。
㈡檢察官上訴意旨雖以證人游德昌將陳建良誤認為黃義雄云云
。惟證人游德昌於原審100年10月31日作證時當庭指認與其對話之人係黃義雄無誤（原審卷二第12頁），且原審於證人游德昌100年9月26日到庭作證時，經提示卷附黃義雄之照片後，游德昌證稱：「因為我是99年7月28日因槍枝案件移送到三重分局，我一到三重分局，就被關進拘留室裡面，拘留室裡面有我、我的一個男的朋友、女性朋友，及照片中的人黃義雄，共四人，我有問黃義雄卡到什麼，他說卡到槍枝，我問他這條會怎麼樣，他說可能沒有什麼事情，因為那時候要吃飯的時候，下去捺印指紋及照相，才聽到他跟其他三人中的一人說你不差這一條，這條你看多少，我給你，至於多少錢我不清楚。」、「（你有無聽到交保的事情？）當時我與黃義雄同時都在地檢署的候保室，他交保五萬，我交保十萬，後來他以四萬交保，他打很多電話，也有打給他哥哥，說錢不夠可以打給他朋友，沒有說朋友是誰。」、「在地檢署的時候他要交保了，他有跟我說他的老大很強，他有跟我比『七』的手勢，還說長的、短的，說他的老大叫『水雞』，他還問我卡到什麼。」等語（原審卷一第162頁正面、背面、第163頁正面）。是證人游德昌在警察局、地檢署均有與黃義雄對話，且依卷證所示，被告陳建良當日係列為關係人，警方僅對之製作警詢筆錄而未一併移地檢署，故證人游德昌不可能在地檢署與被告對話；另檢察官於訊問後原係諭令黃義雄以8萬元交保，因黃義雄無錢交保，檢察官復向原審法聲請羈押，原審法院再裁定以4萬元交保等情，有原審
99年度聲羈字第516號卷可憑。可知，證人游德昌不可能將與其對話之人究係黃義雄或被告陳建良情有所誤認。再參以證人即被告之助理江志忠於原審曾證稱：黃曉明、鄭閔哲的老闆是「水雞」，我曾在「水雞」公司看過黃義雄等語（原審卷二第78、79頁），及被告於本院審理時亦陳稱：「（當天你是否跟鄭閔哲很好，離開分局還跟他一起去吃晚餐？）當天就是水雞叫我跟鄭閔哲過去，水雞要問我們被警察查到的事情，我去的時候有看到水雞，我跟鄭閔哲是一般朋友，認識不到一年，鄭閔哲跟黃義雄的舅舅黃曉明是同一個公司，老闆是水雞，我說的老闆就是老大，我說的公司就是幫派，我沒有什麼公司老闆。現在外面都是這樣稱呼。」等語（本院卷第54頁背面）。故若非黃義雄確實有向游德昌提及其老大為「水雞」一情，證人游德昌焉可能證稱上開內容。況渠等僅偶然因案同時被拘留在警察局、地檢署，亦無證據證明彼此互相認識或有何利害，證人游德昌焉可能事後於作證時編排此等情節誣陷黃義雄？原審判決以證人游德昌證言之可信性甚高而採為對被告有利之認定，胥值認同。至檢察官上訴指稱鄭閔哲與被告交情深厚，其猶指證槍彈為被告所有，鄭閔哲證言應可採信一節，依被告向本院所陳，其與鄭閔哲僅係一般朋友，已如上述，且若鄭閔哲真與被告交情深厚，衡情應推稱不知槍彈為何人所有，而非必須指證被告，由此以觀，上訴意旨所指亦屬率斷。再警察係在黃義雄之背包內查得扣案手槍、子彈，衡情黃義雄即係該槍彈所有人之可能性最大，雖黃義雄於翻供後稱：陳建良將槍拿出來把玩，我怕危險，就說不然先把槍收起來，陳說不然就先放我包包，因他坐在我旁邊，所以就放在我的包包裡等語（20896號偵卷第46頁），然槍彈係危險之違禁物品，所有人不會輕易交付他人，任何人亦不可能隨意為他人保管，而若如黃義雄所述，其當時因擔心危險，所以建議被告陳建良將槍彈收起來，則黃義雄為成年人，有相當社會經驗，在此情況之下，焉可能又將槍彈藏置於自己隨身背包內？本院綜核全案卷證，仍認為黃義雄前後所證不一，且所述係被告陳建良頂替一節不無瑕疵，憑信性仍有疑問，即難採信。
㈢至上訴意旨所指本案尚有目擊證人即79KTV小姐盼盼、蘋果
、證人即KTV店主顏信平、水雞未到庭作證，仍有調查證據之必要。查：原審有以電話與三重分局偵查 佐簡銘君 聯絡，請其陳報「盼盼」、「蘋果」、KTV店主顏信平等人之年籍資料，有公務電話記錄查詢表一份在卷（原審卷一第227頁）；嗣後原審即於100年10月31日、100年11月28日通知證人顏信平，並同時拘提證人顏信平應於100年11月28日，惟顏信平均未到庭，且執行拘提之司法警察並於上址KTV之新北市○○區○○路2段79號2樓拘票回執上記載：「按址查詢是間KTV現無人居住，也沒有營業，行蹤不明，拘提無著」，有該拘票可稽（原審卷二第90-95頁）。可知，本案上址KTV現已無營業，店主顏信平於原審傳拘無著，及當日在店內之小姐「盼盼」、「蘋果」之真實身分，亦無查知，檢察官上訴理由雖認有調查之必要，惟仍未提出上開證人之確實年籍、地址供本院傳喚，本院自無從調查。況於原審時係被告辯護人一再聲請法院傳訊證人「盼盼」、「蘋果」、顏信平等人（原審卷一第29頁正面、108頁正面、176背面、原審卷二第77頁正面、106頁正面），檢察官並未聲請，且檢察官於原審101年2月6日庭訊時尚稱無傳喚證人顏信平之必要（原審卷二第106頁正面、背面），其猶上訴指摘原審有未調查上開證據之違法，自無理由。至「水雞」究係何人，檢察官上訴仍未予指明，同上理由，本院亦無從調查，且「水雞」與本案並無直接關係，及依卷證所示，「水雞」似亦為不良分子，與黃義雄及其舅黃曉明等人均甚友好，自難期待「水雞」到庭能有助於本案事實之釐清。又檢察官於本院審理時尚稱：扣案槍彈究係被告、黃義雄中何人所有，二人互相推諉，可將二人送測謊等語。惟查：本案係發生於00年0月00日，迄今已近二年，且經歷偵查、法院審理之各階段，被告、黃義雄二人已反覆供述多次，自難期待能由測謊鑑定查明真相，且證人黃義雄所述不無瑕疵，證人游德昌所證之憑信性甚高，已經原審判決於理由中一一說明，且本院亦再論述如上，綜核全案卷證，扣案槍彈是否確實為被告所持，尚非全無任何懷疑，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應為被告有利之認定，故認無再送測謊鑑定之必要。
四、綜上所述，原審判決以不能證明被告犯罪，而為被告無罪判決，並無不當，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國101年5月9日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
本件係第二審法院維持第一審所為無罪判決，檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列事項為限。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官潘文賢中華民國101年5月9日