最高法院100年度台上字第1757號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第1757號刑事判決

裁判日期：民國100年04月14日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決一○○年度台上字第一七五七號上訴人張藝䕒原名 張鳳美 .選任辯護人 陳里己 律師
楊啟志 律師 陳勁宇 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月五日第二審判決（九十八年度上訴字第一一七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一三○一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張藝䕒（原名張鳳美）上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條第一項亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中。若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。查本件第一審法院囑託國軍高雄總醫院就上訴人之精神鑑定後所出具之精神鑑定報告書，及嗣後該院依第一審法院之詢問，就上訴人精神狀況再度說明之「病患鑑定報告及病情說明」等書面，均屬刑事訴訟法第二百零六條第一項之鑑定報告，其中「病患鑑定報告及病情說明」之書面報告，僅略以記載：「依鑑定過程與綜合相關資料之評估，個案行為時之精神狀態係『行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者』，建議個案應在醫療機構接受持續性的監護與照護」等語，全然未敘及鑑定之經過為何？及係因如何之鑑定過程，得此鑑定之結果？顯與刑事訴訟法第二百零六條第一項關於鑑定之法定記載要件不符，原審亦未依法命受囑託機關補正，更未通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，上開欠缺法定要件之「病患鑑定報告及病情說明」，顯不具備證據資格。乃原審將無證據能力之證據，採為判決之依據，自有判決適用法則不當之違法。㈡、原審引用之國軍高雄總醫院之精神鑑定報告書結論載明：「綜合上述之評估，心理衡鑑顯示 張員 （指上訴人）之現實感較不佳，想法較不成熟且固執，容易產生錯誤的判斷與解釋，並易出現較不尋常或不適當的行為。依據所附相關病歷顯示，個案於案發前後有明顯呈現精神病狀態，包括被害妄想與聽幻覺等精神症狀，致認知及現實判斷能力明顯受損；當天到院會談時，其表情淡漠、思考速度緩慢且連結性鬆散、精神性運動遲滯且持續有幻聽干擾之症狀。鑑定當時，個案正於本院住院接受評估治療，並且確定診斷為精神分裂病。由此顯示個案於犯行當時有精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力。」等語，已明確記載上訴人犯案當時，其精神障礙屬「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」，完全符合刑法第十九條第一項「不罰」之規定。惟原判決卻採用其後同院另為之前揭書面報告，而於事實欄認定上訴人「……使其認知及現實判斷能力明顯受損『導致意志與判斷能力受此精神症狀之影響，致其依其辨識而行為之能力顯著降低』（下略）」等語。原判決所認定之事實，與其所採用之證據並不相適合，已有證據上理由矛盾之違法。又原審對於上開精神鑑定報告書結論有利於上訴人之判斷未予採納，亦未說明不予採納之理由；又對於卷附有利於上訴人之「中華民國身心障礙手冊」（記載上訴人障礙類別「精障」，障礙等級「重度」）及「重大傷病免自行部分負擔證明卡」等證據不採，亦未說明其理由，自有判決不備理由之違誤。另國軍高雄總醫院僅對上訴人做一次精神鑑定，卻出具二份截然不同之書面報告，攸關上訴人之行為究竟係「不罰」，或僅得「減輕其刑」，則此事項，於公平正義之維護，及對上訴人之利益顯有重大關係，原審自應依職權將上訴人另送其他精神專門機構，對其精神再作鑑定，以明上訴人究係「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」？抑係「其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」？並釋疑問。乃原審未再將上訴人送其他精神專門機構，就其精神狀態再予鑑定，即驟行判決，自有查證未盡之違法。㈢、本件上訴人與被害人鄰居多年，彼此並無重大恩怨，亦無致被害人於死之原因，純係因上訴人精神病症產生「被害妄想」及「聽幻覺」，始肇生本案。是縱認上訴人行為當時之精神狀況，僅屬「其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」者，其犯罪之情狀亦屬「顯可憫恕」。且上訴人家庭經濟情況並不富裕，並於原審審理期間，四處告貸，籌得新台幣七十萬元，與被害人成立和解，化解被害人之怨恨，顯見上訴人犯罪後態度良好。上訴人係「重度精障」患者，倘若令其入監服刑，並不能產生「教化」之效果，只有徒增監獄之困擾，亦會增加上訴人家屬與被害人家屬間之嫌隙、猜忌，造成彼此不睦，危害社區之和諧與安全。原審於科刑時，本應注意審酌上情，並依刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑後，再依同法第五十七條之規定，從輕量處，並予以緩刑之宣告，且速令上訴人入相當處所，施以監護處分，以免其再度對社會造成危害。乃原審竟疏未注意審酌上情，亦未以上訴人之責任作為基礎，率行科處上訴人有期徒刑二年八月之徒刑，同有判決不適用法則之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載殺人未遂之犯行，因而撤銷第一審為上訴人科刑之判決，改判依刑法第二十五條第二項、同法第十九條第二項之規定遞減其刑後，仍論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑二年八月），並為相關之從刑及保安處分諭知。係以：上訴人之部分陳述、證人即被害人 陳麗珠 、證人 鐘文雄 之證詞、勘驗現場監視錄影光碟結果、傷害診斷證明書、蒐證照片、扣案之木柄菜刀、國軍高雄總醫院九十八年四月六日醫雄企管字第○九八○○○一五○四號函及所附精神鑑定報告書、同院九十八年六月一日醫雄企字第○九八○○○二四三三號函等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有殺人未遂犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、已合法鑑定之案件，若鑑定報告之內容不完備或仍有疑義者，固不妨另行鑑定，然若命原為鑑定之機關，就鑑定之經過及其結果，或鑑定報告記載之內容或說明，更為補充說明，自非法所不許，此項說明，既未逸原鑑定報告範圍，自仍屬原鑑定內容之延續，除有就同一待鑑事項，另為鑑定外，其鑑定報告是否符合法定要件，自應綜合原鑑定報告及其後續說明內容予以判斷之。經查，本件經第一審法院就上訴人於行為時，有無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力等情，送請國軍高雄總醫院鑑定結果，固得到上訴意旨所指之前揭結論（見第一審法院九十七年度審訴字第四五八七號卷第一一六頁），惟因該鑑定報告第陸項（犯罪前後之精神狀態）載有：「張員（指上訴人）可清楚敘述部分相關人員案發前後之對答，但無法清晰完整描述案發前後事件經過，顯示犯案當時自由意識及是非判斷能力有『耗弱』之疑。」等語（見同上卷第一一四頁），與上開結論似有矛盾，乃第一審法院就此再請前開醫院予以說明，該院即以九十八年六月一日醫雄企字第○九八○○○二四三三號函覆第一審法院，並於所附之「病患鑑定報告及病情說明」說明上訴人於行為時之精神狀況係「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者。」等語（見第一審九十八年度訴字第四七四號卷第二十四頁），上開「病患鑑定報告及病情說明」顯非就上訴人於行為時之精神狀況重行鑑定，而係就原鑑定報告有疑義之處再為說明，自仍屬原鑑定內容之延續。而原鑑定報告已就本件鑑定緣由、被鑑定人之基本資料、犯罪事實、家族及生長史、精神疾病史及一般疾病史、犯罪前後之精神狀態、鑑定過程、身體及實驗室檢查、精神狀態檢查、心理衡鑑、綜合分析及結論等項目，逐項予以記載說明，從形式上觀察，已符合刑事訴訟法第二百零六條第一項規定鑑定書面報告之要件，縱前開「病患鑑定報告及病情說明」未再就本件鑑定過程更為說明，亦不能指為違法。㈡、鑑定意見亦為證據之一種，事實審法院對於其證明力既有依自由心證法則予以判斷之職權，如認鑑定人之鑑定報告不盡詳明或有前後不一，而命該鑑定人再為說明，經提出詳細之報告後，予以審酌採納，該等前後報告既非同一鑑定人對於相同待鑑事項先後重複鑑定，僅後續鑑定說明較前報告更為完備或有更正，則判決理由欄縱僅引用後說明，而未採納前報告，亦不能謂該判決有理由不備之違法。查，原判決已於理由貳、二、㈢內說明其綜合上開國軍高雄總醫院九十八年四月六日醫雄企管字第○九八○○○一五○四號函及所附精神鑑定報告書、同院九十八年六月一日醫雄企字第○九八○○○二四三三號函及所附「病患鑑定報告及病情說明」，認定上訴人為本件犯罪行為時，係因受精神障礙的影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，但非不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之理由。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備或適用法則不當之違誤。又所謂審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人或其辯護人於第一審及原審時，均未請求就上訴人於行為時之精神狀況再行鑑定，且原審法院斟酌國軍高雄總醫院前揭「病患鑑定報告及病情說明」內容，已足釋明原鑑定報告存有疑義之處，就此未再行無益之調查，亦難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原審審酌上訴人前無犯罪前科紀錄，其因精神疾病，產生被害妄想後持菜刀刺殺被害人，幸因被害人奮力抵抗而倖免於死，惟被害人仍受有如原判決事實欄所載傷害，又上訴人於原審審理期間，已經與被害人達成和解及賠償被害人損失，暨其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，認檢察官求處上訴人有期徒刑七年，並褫奪公權一年，尚嫌過重，因而撤銷第一審法院量處上訴人有期徒刑三年六月之刑期，改量處其有期徒刑二年八月。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且已斟酌考量上訴人行為時之精神狀態及其犯罪後態度等情，核屬原審量刑職權之合法行使，上訴意旨指摘原判決量刑失當，自屬無據。至刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。本件原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕上訴人刑期，雖未說明何以不予酌減其刑之理由，惟此既屬法院得為自由裁量之事項，非可據以指為原判決違背法令之原因。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月二十一日
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