裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院95年上訴字第1515號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1515號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 許瑜容 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1252號中華民國95年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第6587號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年拾月。扣案之第一級毒品海洛因貳拾伍小包（淨重壹點貳壹公克、包裝重肆點 伍陸 公克），均沒收銷燬之；扣案吸管貳拾伍個、販賣第一級毒品所得新台幣肆佰元，均沒收之；未扣案門號0000000000號之行動電話機具壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，仍於民國95年2月25日某時（13時30分之前），以1萬元之價格販入第一級毒品海洛因26包（均以夾鏈袋包裝後捲曲藏放於塑膠吸管內，淨重合計1.24公克）後，於同日12時31分許， 朱國明 撥打其所有門號0000000000號行動電話，並於電話中向其表示要購買海洛因，甲○○乃意圖營利，而基於販賣第一級毒品予朱國明之犯意，與朱國明約定販賣海洛因之價格、數量，並於同日13時30分許，依約至高雄市○○區○○○路與大仁路口之「阿婆冰店」旁之公共電話前，以新臺幣（下同）400元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包（淨重
0.03公克，以夾鏈袋包裝後捲曲藏放於塑膠吸管內）予朱國明。適為經過該處之巡邏員警當場目睹後，先派員尾隨朱國明至四維路與永泰路口時將其攔停，在朱國明身上查獲甲○○販出之上開海洛因1小包，再於同日13時50分許返回七賢三路與大仁路口查獲尚停留在上開「阿婆冰店」吃冰之甲○○，並當場在其背包內扣得25小包海洛因（淨重1.21公克，分別以夾鏈袋包裝後捲曲藏放於塑膠吸管內）及現金19,400元，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人朱國明、證人即查獲員警 蔡宗明 、 李宗憲 於檢察官偵查中為陳述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，證人朱國明、蔡宗明、李宗憲之證言自均具有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局就本件扣案如附表編號之海洛因予以鑑定，該局分別以95年5月
2日調科壹字第220022941號、95年4月19日調科壹字第220022942號出具鑑定報告，且已就其鑑定之過程、依據及結論詳予記載，上開鑑定報告自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對上開販賣海洛因1小包予朱國明之犯行坦承不諱，且其於95年2月25日交付第一級毒品海洛因1小包予朱國明，並向朱國明收取400元乙節，亦據證人朱國明證述明確（偵查卷第6頁），核與證人即目賭上開情形之員警蔡宗明、李宗憲證述情節大致相符（偵查卷7、8頁）。且經原審法院向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）調閱上開朱國明所指高雄市○○○路與大仁路口之公用電話於95年2月25日之通聯紀錄，該公用電話確於12時31分42秒有撥打至0000000000號被告所有並實際持用之行動電話之紀錄，此有中華電信通聯紀錄查詢資料1份在卷可憑（見原審卷第
59-1頁）。又警方於查獲當日分別在被告身上查獲藏放於吸管中裝有白色粉末之夾鏈袋25小包、在朱國明身上查獲同樣藏放於吸管中裝有白色粉末之夾鍵袋1小包，經送法務部調查局檢驗結果，均含有第一級第6項毒品海洛因成分（淨重分別為1.21公克、0.03公克，空包裝分別重4.56公克、
0.22公克），有該局95年5月2日調科壹字第220022941號、95年4月19日調科壹字第220022942號鑑定通知書各1紙（見本院卷第52頁、第56頁）在卷可憑，被告自白堪認屬實。又被告係以1萬元購入本件26包海洛因（合計淨重1.24公克），0.03公克之購入成本約為241元（小數點以下不計），其出售予朱國明海洛因1小包（淨重0.03公克），價金為
400元，獲利金額為159元，其營利之意圖已屬無疑。綜此，被告犯罪事實應堪認定。
二、證人朱國明於檢察官偵訊時證稱：伊於案發當日下午，在上揭七賢三路與大仁路口之公用電話，撥打「弟阿」持用之0000000000號行動電話，與「弟阿」約在上開「阿婆冰店」隔壁交付海洛因，「弟阿」一下子就到了，被告係剛好出現在「阿婆冰店」等語（偵查卷第4-6頁）；惟經原審法院向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）調閱上開朱國明所指高雄市○○○路與大仁路口之公用電話於95年2月25日之通聯紀錄，該公用電話僅於12時31分42秒有撥打至0000000000號行動電話之紀錄，並未有撥打予0000000000門號之通聯紀錄，有中華電信通聯紀錄查詢資料1份在卷可憑（見原審卷第59-1頁），朱國明見上開偵查中之證述顯與事證不符，難以取信法院，乃又於原審審理時改稱：95年2月25日當天伊在七賢三路與大仁路口之公用電話撥打0000000000號行動電話予「弟阿」，欲向「弟阿」購買第一級毒品海洛因，惟「弟啊」未接電話，所以伊於當天12點至13點間就以同一公用電話改撥打被告所使用之0000000000號行動電話，委託被告代其向「弟阿」購買第一級毒品海洛因1小包云云（見原審卷第94-98頁），足見證人朱國明上開所證均非可信。
三、論罪科刑：
(一)刑法施行法於94年2月2日修正公布，且自公布日起第3日即自同月5日起施行，而依該法10條之1規定，94年1月7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公布），自95年7月1日施行，是被告行為後，刑法已有變更，自應依新修正之刑法第2條第1項所規定之「從舊從輕」原則，比較新舊法，以資決定應適用之法律。至於刑法第2條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，新修正之刑法於95年7月1日施行後，即不再適用修正前之刑法第2條（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照），合先敘明。
(二)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第一級毒品，不得販賣及持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告一次販本件海洛因26包而加以持有乃單一持有行為（本件查獲被告時扣得之海洛因雖有25包，然合計淨重僅1.21公克，且被告否認有此部分販賣意圖，尚難認係出於販賣意圖而販入或意圖販賣而持有），被告另行起意賣出其中一包予朱國明，則上開一次持有26包海洛因之單一行為乃低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又本件被告為警在其身上查獲扣得之毒品為25小包，驗後淨重僅有1.21公克，而其出售予朱國明之海洛因1小包，淨重亦僅有0.03公克，此有法務部調查局鑑定通知書2紙附卷可佐（見原審卷第52、56頁），被告為警查獲扣得海洛因之數量甚少，其販賣之對象僅有朱國明1人，且所販賣之數量亦微，是其散播毒品之範圍有限，散播數量尚屬微少，其危害社會之程度顯較一般大量販賣毒品之毒梟犯為輕，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如量處最低法定刑之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定（修正後僅將酌減審認標準之實務見解明文化，非屬法律變更，無比較新舊法之問題，參照最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議），酌量減輕其刑；又關於無期徒刑之減輕，依現行刑法第65條之規定，僅得減輕其刑至15年以上20年以下之有期徒刑，相較於行為時之刑法第65條規定得減輕其刑至有期徒刑7年以上，並未較為有利，是依現行刑法第2條第1項前段之規定，應依行為時之修正前刑法第65條之規定，酌減其刑至
7年以上有期徒刑。原審對被告予以論科，固非無據，惟按販賣一級毒品海洛因犯行之成立，須係出於意圖營利而為販賣，始足當之。原判決事實欄並未記載被告販賣海洛因予朱國明係基於營利之意圖，理由欄就此亦未說明認定之理由，其逕認被告構成販賣海洛因之罪，自屬理由不備。朱國明於案發當日確有撥打0000000000號行動電話與被告聯絡購買本件海洛因等情，業經認定如前，被告持用內含0000000000號SIM卡之手機為被告所有供犯本件犯罪所用之物，應無疑問。行動電話門號雖係向電信業者租用，然該門號終止使用時，該SIM卡則無須繳還電信業者，足認該SIM卡係被告所有而非電信業者所有。原判決認該SIM卡非被告所有，尚有誤會。此外，扣案25包海洛因之包裝夾鏈袋25只，上開調查局鑑定報告雖記載為「空包裝」（見原審卷第56頁），惟此一記載並非表示該等將毒品海洛因傾倒分離之包裝袋已完全不含毒品成份，該包裝袋仍會有極微量之毒品海洛因之殘留，此有該局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可資為憑，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段與殘留之海洛因一併沒收銷燬之，原審認此等包裝海洛因之夾鏈袋已與海洛因完全析離而依同條例第19條第1項宣告沒收亦非正確。被告上訴否認犯罪，固無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正當途徑營利謀生，為獲取不法利益，竟無視於政府管制毒品之禁令，販賣第一級毒品海洛因，戕害國民身心健康，破壞社會治安，固屬非是，惟慮及其僅販賣毒品1次且數量尚微，又為警查獲扣案之毒品數量非鉅，於本院審理中已坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因25小包（淨重1.21公克，空包裝重4.56公克），係屬毒品危害防制條例第2條所管制之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
包裝之夾鏈袋25只無法與所包裝之海洛因完全析離，自應併予沒收銷燬之；扣案吸管25支亦係包裝已盛裝海洛因粉末之夾鏈袋所用之物，與海洛因並無不可析離之情形，惟仍屬被告所有用以持有上開25包海洛因之物，然並非供被告販賣海洛因予朱國明所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定為沒收之宣告。被告販賣予朱國明第一級毒品海洛因1小包所得之400元，為其犯本件販賣第一級毒品罪所得之財物
，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，又因上開販毒所得業已扣案，自無須另為「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」之諭知；被告所使用門號為0000000000號之行動電話機具（含SIM卡）1支，係被告所有供犯販賣第一級毒品罪所用之工具，業經認定如前，雖未扣案，然既不能證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至扣案之現金19,000元係被告所有之物，雖經被告供承在卷，惟尚無證據可認係被告本案販賣第一級毒品之所得，或與本件被告犯行有何關聯，自無從併予宣告沒收，附此敘明。又朱國明買受而持有之1小包海洛因，既經被告出售予朱國明，而由朱國明持有，則已切斷與被告販賣海洛因犯行之關聯性，本院無從就此部分之海洛因為沒收銷燬之諭知，亦予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年9月28日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李淑惠法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月28日
書記官顏惠華附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。