裁判字號：臺灣南投地方法院104年重訴字第2號民事判決
裁判日期：民國105年02月03日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣南投地方法院民事判決104年度重訴字第2號原告 簡平森 訴訟代理人 周美瑩 律師複代理人 周春霖 律師被告彰化縣員 林市 公所 法定代理人 張錦昆 訴訟代理人 黃詩淳
張瓊曉 蔡孟緯 被告 張俊川 訴訟代理人 張淑柑 被告 張宸銘
張圳田 張枝福 張苗 張俊輝 張昭 張枝蕊 兼上三人共同訴訟代理人 張茂得 上列當事人間請求確認通行權事件，本院於民國104年1月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告張宸銘、張圳田均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張略以：㈠原告所有南投縣南投市○○○段○○○○號土地（以下不引縣
、市、段），地目為建，位於南投縣政府都市計畫內之住宅區內，被其他建地所包圍，且該住宅區中並未設置任何公路，屬民法第787條第1項前段規定之袋地。原告勢必需要通行被告彰化縣員林市公所（下稱員林市公所）所有坐落283-
2、283-15地號土地及被告張俊川、張宸銘、張圳田、張枝福、張俊輝、張茂得、張昭、張苗、張枝蕊（下稱張俊川等9人）公同共有之267-35地號土地，方能自267地號土地通行至最近之公路即文化路，並為267地號建地之通常使用，達成興建房屋之目的。
㈡依南投縣政府103年2月6日府建管字第0000000000號函之
說明，原告於267地號土地申請建築時，擬以私設路連接建築線，且該私設通路行經267-35、283-2、283-15地號等土地，應取得上開土地所有權人即被告之同意，否則無法取得建築執照。雖267地號土地附近有文化路783巷及769巷等巷道可連接文化路，然不論通行783巷或769巷，均需通行被告張俊川等9人公同共有之267-35地號土地及被告員林市公所所有之283-2地號土地。況原告之267地號建築基地距離文化路長超過80公尺，文化路783巷巷口寬度不足6公尺，無法指定建築線，若原告選擇通行文化路783巷或769巷，除均需通行被告所有之267-35、283-2地號土地，且769巷因位於該巷之270-56地號土地之共有人有7名，原告不僅必須在本件訴訟中增加7名被告，更使得原告已經取得之文化路769巷前段之270-5、270-6、270-3等地號土地所有權人之土地使用權同意書毫無用處，故原告選擇經由被告所有之283-15、283-2、267-35地號土地以通行至文化路，確實係選擇對鄰地損害最少且最有利於訴訟經濟，並可兼顧26
7地號土地之通常使用之處所，否則267地號土地將無法為興建房屋供人居住之通常使用。
㈢而原告已取得除被告外267-1、270-3、270-5、270-6地
號土地之鄰地所有人所出具之土地使用權同意書，僅被告不同意出具同意書，將所有土地供原告使用，致原告無法申請建築執照、指定建築線。只需確認就被告所有同段283-15、283-2、267-35地號土地有通行權，即能與公路有適宜之聯絡。且被告所有之283-15、283-2、267-35地號土地之現況係做為通道使用，則原告選擇通行，不會對被告造成任何損害，應屬於通行必要之範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法。
㈣訴外人 張維塗 及 林金修 於79年間，即同意提供267-35地號土
地供附近居民通行使用，復於83年8月1日出具土地使用權同意書，供起造人於分割前之267地號土地之上興建房屋時，申請建造執照使用，故張維塗及林金修所出具之土地使用權同意書，其同意範圍應包括267地號土地及分割出之267-43至267-47地號土地全部。而被告員林市公所係於93年11月16日因贈與而取得283-15、283-2地號土地；被告張俊川等9人於84年12月13日因繼承而取得267-35地號土地時，該等土地早已做為道路供人無償使用長達數年，甚至10餘年之久，且至今仍作為道路使用從未間斷，顯然該等土地之原所有權人確實同意將該等土地做為道路供包括原告在內之他人無償使用，被告取得該等土地之所有權時，自無不知之理。則被告員林市公所受讓283-15、283-2地號土地之時，既明知土地業經其前手提供作為道路使用，仍受贈無償取得；被告張俊川等9人則係因繼承取得267-35地號土地，自應繼承被繼承人之所有權利義務，故被告土地受讓人既係自前手處受讓土地，自無取得較前手更大之權利之理。被告亦應受前手就土地使用約定之拘束，同意原告無償通行283-15、283-
2、267-35地號土地。並聲明：確認原告對於被告員林市公所所有283-15地號土地，如南投縣南投地政事務所（下稱南投地政）複丈日期104年4月20日複丈成果圖（下稱附圖）所示：暫編地號283-15部分，面積58平方公尺及283-2地號土地，如附圖所示：暫編地號283-2部分面積252平方公尺之土地有通行權存在；確認原告對於被告張俊川等9人公同共有267-35地號土地，如附圖所示：暫編地號267-35部分，面積162平方公尺之土地有通行權存在。
二、被告抗辯略以：㈠被告員林市公所部分：
⒈原告所有之267地號土地，已有國有269-3地號土地及南投
市所有269-19地號土地供其使用，原告應向南投市公所請求為建築通行之用，無庸繞道請求通行該市00000000000000地號土地。況原告請求之袋地通行權，依民法第787條第
2項規定，有通行權人應於通行必要之範圍，擇其周圍地損害最少之處所及一方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。為維護鎮有財產及公共利益，並依使用者付費原則，原告應向被告員林市公所辦理租用。
⒉被告員林市公所所有之283-2、283-15地號土地及被告張俊
川等9人共有之269-35地號土地，數十年來均供附近居民通行，被告員林市公所並未阻止原告通行，原告提起本件訴訟，顯然欠缺確認訴訟之法律上利益。原告提起本訴，係為就
267地號土地上申請建築房屋，以利其土地之使用，為私經濟行為，非關公眾利益，與通行權之立法意旨不符。且如其前手已同意原告通行土地，原告持以前之同意書申請建照即可，無庸提起本訴。而南投縣建築管理自治條例第8條之規定係用以規範申請建築之土地所有人之義務，而非規範其他相鄰土地所有權人之負擔，且公用地役關係並非私法上之權利，自不能以此為私法上給付之請求權依據，原告以已形成公用地役關係為由對被告員林市公所為本件請求，難認有據。並聲明：如主文第1項所示。
㈡被告張俊川部分：原告如擬申請建築線經過267-35地號土地
，應經土地所有人同意，或以買賣方式處理。否認原告提出83年間之同意書為真正，縱先前土地所有人曾出具同意書，同意原告使用土地通行，亦係因大家一起蓋房子，與現在原告擬興建之建物無關。且目前客觀上無妨礙原告通行267-35地號土地之事實，主觀上亦不否認原告可通行。並聲明：如
主文第1項所示。㈢被告張枝福部分：267-35地號土地為建地，目前已可供通行
，亦無阻止原告通行，僅不願意無償供原告建築使用，希望原告能價購請求通行之土地。並聲明：如主文第1項所示。㈣被告 張茂德 、張俊輝、張昭及張枝蕊部分：原告主張通行之
土地目前可以通行，原告主張83年之同意書上之印文並非真正，該同意書亦不包含本次原告擬興建之建物，且被告僅未同意原告使用267-35地號土地申請建造執照。況先前曾邀原告一起興建房屋，然原告不同意，故現原告不得要求被告於興建建物之申請文件蓋章。並聲明：如主文第1項所示。
㈤被告張苗部分：先前蓋房子時有邀請原告一同興建，但原告
不願意，故現不願提供267-35地號土地供原告使用，且系爭土地為被告辛苦賺錢購得，不可能無償供原告通行。並聲明：如主文第1項所示。
㈥被告張宸銘、張圳田部分：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原告與被告員林市公所、張俊川、張枝福、張俊輝、張茂得、張昭、張苗、張枝蕊不爭執事項：
㈠原告因共有物分割於79年5月4日登記為坐落267、267-1地號土地所有權人。
㈡267地號土地79年間分割增加267-1至267-4地號土地，80
年間分割增加267-5地號土地，復於83、84年間分割增加267-43至267-47地號土地。
㈢267地號土地及四周土地均位於南投縣政府都市計畫之住宅
區內，地目均為建地，故267地號土地並未面臨任何公路或道路用地。
㈣267-35地號土地，原為張維塗所有，90年9月24日以繼承為原因登記為被告張俊川等9人公同共有。
㈤283-2、283-15地號土地原為林金修所有，於93年12月29日
以贈與為原因，登記為被告員林市所有，由被告員林市公所管理。
㈥依南投縣政府（83）投縣建管（造）字第1721至1724號卷宗
所示，訴外人 簡炳坤 、 謝彩雲 、 林玉惠 於83年間欲在原267地號土地（尚未分割出267-43至267-47地號土地）上建築4棟房屋，因未臨南投縣南投市○○路之建築線，建照申請書中附有原告願提供267、267-1地號土地之土地使用權同意書供簡炳坤、謝彩雲、林玉惠申請執照。亦附有 廖述嘉 願提供267-2地號土地、張維塗願提供267-35地號土地、林金修願提供283-2、283-15地號土地、訴外人輝峰營造有限公司願提供269-4地號土地、訴外人 林桂松 願提供270-3、270-
5地號土地、訴外人 林九河 願提供270-6地號土地之土地使用權同意書供簡炳坤、謝彩雲、林玉惠申請執照。
㈦嗣興建完成後，上開房屋之使用執照分別為（83）投縣建都
（使）字第1453至1456號。其中門牌號碼南投縣南投市○○路○○○巷○○弄○號、3號為簡炳坤所建，同弄5號為林玉惠所建，同弄7號為謝彩雲所建。
㈧現267地號土地未臨文化路。
四、兩造爭執事項：原告起訴請求確認267地號土地為民法第787條第1項所規定之袋地，對被告員林市公所00000000000000地號土地及被告張俊川等9人所公同共有之267-35地號土地有通行權，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。復按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。則為民法第787條第1項所明定。本件原告聲明請求確認對被告員林市公所所有283-15地號土地上如附圖所示：暫編地號283-15部分及283-2地號土地如附圖所示：暫編地號283-2部分，以及對被告張俊川等9人公同共有267-35地號土地如附圖所示：暫編地號267-35部分等範圍之土地有通行權存在，則該範圍之土地需有通行權之法律關係存否不明確，除原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在外，此種不安之狀態亦能以確認判決除去者，原告提起本件訴訟方具確認利益。如被告對原告主張有通行權之範圍，客觀上無設置障礙物妨害通行之行為，且此情形存在多年，而主觀上亦非不同意原告通行，自難認被告對原告通行權存否有爭執，原告提起確認之訴即欠缺權利保護必要。
㈡次按公同共有物之管理，除契約另有約定外，應以公同共有
人過半數及其應有部分（潛在）合計過半數之同意行之。為民法第828條第2項準用同法第820條第1項本文所明定。
故同意鄰地所有人通行土地之公同共有物之管理行為，若已有公同共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數之同意，其管理行為已屬適法，其他公同共有人縱然不同意通行，除另透過法院裁定變更管理方法外，即無阻止鄰地所有人通行之權利。
㈢經查：
⒈原告因共有物分割於79年5月4日登記為坐落267地號土地
之所有權人；267-35地號土地於90年9月24日以繼承為原因，登記為被告張俊川等9人公同共有；283-2、283-15地號土地於93年12月29日以贈與為原因，登記為被告員林市公所所有等情，為原告及被告員林市公所、張俊川、張枝福、張俊輝、張茂得、張昭、張苗、張枝蕊所不爭執，並有土地登記第二類謄本在卷足佐（見本院卷第25頁至第30頁），應堪認為真實。
⒉本件原告請求確認得通行之被告員林市公所所有283-15地號
土地上如附圖所示：暫編地號283-15部分及283-2地號土地如附圖所示：暫編地號283-2部分，以及對被告張俊川等9人公同共有267-35地號土地如附圖所示：暫編地號267-35部分等範圍之土地，其上均鋪設柏油，並據本院會同兩造及南投地政人員於104年4月20日履勘現場，製有勘驗測量筆錄、現場照片在卷可憑（見本院卷第113頁至124頁），並有附圖附卷可稽，另前於83年在同年分割前之267地號土地與原告合建之建商即證人 吳永田 ，曾於103年1月9日本院102年度重訴字第70號案件準備程序時到場證稱：267-35、283-15、283-2地號土地是既成道路，當時社區建好到現在20多年了，這些土地都是供人通行等語（見本院102年度重訴字第70號卷一，第158頁），而南投縣南投市公所亦於103年5月30日以投市工字第0000000000號函覆本院：267-35、283-15、283-
2地號土地現況為道路使用，並無編定巷道名稱等語（見本院卷第157頁）。是以，被告員林市公所所有之283-15、283-2地號土地及被告張俊川等9人公同共有267-35地號土地，業均供人通行20年以上，為既成道路，本件原告所有之267地號土地原得通行上開土地至文化路，客觀上即不存在不能通行，而非與文化路之公路無適宜聯絡之事實，原告有無提起本件訴訟以確認得通行被告員林市公所所有283-15、283-2地號土地及被告張俊川等9人公同共有267-35地號土地之必要，已非無疑。
⒊再者，原告起訴時即主張被告員林市公所所有283-15、283-
2地號土地及被告張俊川等9人公同共有之267-35地號土地現為私設道路，早已做為道路供人無償使用長達數年，甚至10餘年之久等語（見本院卷第9頁），足認原告主觀上即認定對上開土地有合法通行權利。而被告張苗雖不同意原告通行公同共有之267-35地號土地，然267-35地號土地其餘公同共有人即被告張俊川、張枝福、張俊輝、張茂得、張昭、張枝蕊已同意原告通行，即9位267-35地號土地之公同共有人中，有超過半數之6人且其等潛在應有部分合計亦過半數同意原告通行，則依上開說明，被告張苗乃無阻止原告通行之權利。另被告員林市公所亦非不同意原告通行其所有283-15、283-2地號土地。則本件原告對於被告員林市公所所有283-15地號土地上如附圖所示：暫編地號283-15部分及283-2地號土地如附圖所示：暫編地號283-2部分，以及對被告張俊川等9人公同共有267-35地號土地如附圖所示：暫編地號267-35部分等範圍之土地有通行權存在之法律關係非不明確，而無以本件確認判決除去有否通行權之不明確法律關係之必要，原告提起本件確認訴訟即無受確認判決之法律上利益。
㈣此外，原告主張已取得267-1、270-3、270-5、270-6地
號等鄰地所有權人之土地使用同意書而得使用該等土地；訴外人張維塗及林金修於79年間，即同意提供267-35地號土地供附近居民通行使用，復於83年8月1日出具土地使用權同意書，供起造人於分割前之267地號土地之上興建房屋時，申請建造執照使用，故張維塗及林金修所出具之土地使用權同意書，其同意範圍應包括267地號土地及分割出之267-43至267-47地號土地全部；被告員林市公所係於93年11月16日因贈與而取得283-15、283-2地號土地；被告張俊川等9人於84年12月13日因繼承而取得267-35地號土地時，該等土地早已做為道路供人無償使用長達數年，甚至10餘年之久，且至今仍作為道路使用從未間斷，顯然該等土地之原所有權人確實同意將該等土地做為道路供包括原告在內之他人無償使用；原告需要通行被告員林市公所00000000000000地號土地及被告張俊川等9人公同共有之267-35地號土地，方能自267地號土地通行至最近之公路即南投市○○路，並為26
7地號建地之通常使用，達成興建房屋之目的等等，乃涉及被告是否出具同意原告使用283-2、283-15、267-35地號土地之土地使用同意書，原告方能合法申請建照之問題，而經本院於102年度重訴字第70號判決認定原告請求被告出具供通行使用之土地使用權同意書予原告，為無理由，並駁回原告之訴，且與本件原告依民法第787條請求確認通行權訴訟之要件無涉，附此敘明。
六、綜上所述，本件原告對於被告員林市公所所有283-15地號土地上如附圖所示：暫編地號283-15部分及283-2地號土地如附圖所示：暫編地號283-2部分，以及對被告張俊川等9人公同共有267-35地號土地如附圖所示：暫編地號267-35部分等範圍之土地有通行權存在之法律關係非不明確，無受確認判決之法律上利益，從而原告依民法第787條規定提起確認通行權存在訴訟，非屬適法，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年2月3日
民事第三庭審判長法官徐奇川
法官鄭順福法官林奕宏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月3日
書記官