臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第706號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第706號刑事判決

裁判日期：民國108年08月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第706號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告羅至躬上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第361號中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第617號），提起上訴，被告並於本院就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序後，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年5月24日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第596號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之94年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第6號判決判處有期徒刑十月確定。詎其仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年12月23日下午16時許，在臺南市○○區○○路「湯姆熊遊藝場」內，以將上開二種毒品置於玻璃球內燒烤而吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於107年12月24日下午8時15分許，因其係毒品列管人口而主動至警局接受採尿，並於員警發覺前，即主動向員警供承其上開施用第一級毒品、第二級毒品之行為，而接受裁判，嗣其所採尿液經檢驗結果亦呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而獲悉上情。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院已就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨後，被告及檢察官對於本件改依簡式審判程序審理均表示無意見，本院乃依刑事訴訟法第364條、第273條之1第1項規定，當庭裁定本件進行簡式審判程序。依同法第273條之2規定，本件不受同法第159條第1項、第161條之2、第16
1條之3、第163條之1及第164條至第170條有關證據調查程序規定之限制，合先敘明。
二、上開事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、臺南市政府警察局善化分局矯治毒品人口採尿編號對照表、長榮大學檢驗分析報告各1份在卷可稽，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。又被告有如事實欄所載因施用毒品而受觀察、勒戒及判處罪刑確定之情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用上開二種毒品，係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即施用第一級毒品罪處斷。㈡司法院釋字第775號解釋（解釋日期：108年2月22日）意
旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，亦即就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後，其結果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而使其人身自由因此遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開規定予以加重「最低」本刑。查被告前因施用第一級毒品、第二級毒品及竊盜等案件，經臺灣臺南地方法院以99年度聲字第10號裁定定其應執行有期徒刑五年七月確定，上開案件與他案接續執行後，於103年8月28日縮短刑期假釋出監，嗣又經撤銷假釋執行殘刑二年一月十六日，並與所犯過失傷害案件所處有期徒刑二月確定（臺灣臺南地方法院105年度審交簡字第26號）之案件接續執行，於106年9月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又被告前案所犯各罪，其中施用毒品罪，與本案所犯罪名相同，且於犯本案之前，已另因施用第一級毒品案件，甫經法院於107年12月17日判處有期徒刑一年確定，其仍未知警惕，再犯本案，可見其對於刑罰反應力確屬薄弱。據此，本院權衡各項情節後，認依刑法第47條第1項規定，就被告所犯本案予以加重其最低本刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而使其人身自由因此遭受過苛之侵害，自無違反憲法比例原則之情事。
故爰依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。
㈢再者，被告就本案施用毒品犯行，係在警方尚無具體情資發
覺被告有本案施用毒品犯行之前，即主動向員警供承其上開施用毒品之行為，並主動至警局接受採尿送驗，有被告警詢筆錄可參，堪認被告就本案施用毒品犯行，乃出於悔悟而自首，並接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加（累犯）後減之。
四、原審判決以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告所犯本案係構成累犯，且依司法院釋字第775號解釋意旨權衡後，認本案依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑，尚符罪刑相當原則，而無違反憲法比例原則之情事。原審疏未注意，致認被告所犯本案，無再論以累犯加重其刑之必要，尚有未洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。爰審酌被告前曾因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒及執行刑罰後，仍未戒除毒癮，再犯本案施用毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟念被告於犯後坦承犯行並主動前往警局接受採尿送驗之犯後態度，並參酌其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，暨其自承係國中肄業、未婚、育有一未成年子女、入監之前從事臨時板模工等一切情狀，量處被告有期徒刑十一月，以示懲儆。
五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
㈢刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段。
本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官陳昆廷提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國108年8月7日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧建元中華民國108年8月7日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。