裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第591號民事判決
裁判日期：民國104年04月07日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第591號上訴人 鐘亞霞
趙瑪莉 程純康 (即程 梁立蓮 之承受訴訟人) 梁國明 (即 程梁立蓮 之承受訴訟人)于 万鈞 (兼于 貝菊新 之承受訴訟人)訴訟代理人 李宏文 律師上訴人 于祐勝 (即 于貝菊新 之承受訴訟人)被上訴人 林清潤 訴訟代理人 邱清銜 律師複代理人 游淑琄 律師
鍾詠聿 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年7月9日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第320號第一審判決提起上訴，本院未經言詞辯論，判決如下：
主文原判決關於命㈠如原判決附表四編號6、7、15、20、22所示之應拆除之物拆除及返還被上訴人及其他共有人部分；及㈡給付如原判決附表四編號6、7、15、20、22所示之不當得利金額本息部分與前開各該部分之假執行、訴訟費用之裁判均廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：於民國101年8月6日分割登記前坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○段00000地號土地（下稱原116-8地號土地，分割登記後稱116-8地號土地）為被上訴人及其他共有人所有，詎上訴人鐘亞霞、趙瑪莉、 于万鈞 （上述3人下與上訴人于祐勝、程純康、梁國明合稱上訴人，單指其中一人逕稱其姓名）、原審被告于貝菊新、程梁立蓮（上述5人下合稱鐘亞霞等5人）無合法權源，分別在其上興建房屋，自屬無權占有，伊本於所有權之作用，及不當得利法律關係，請求鐘亞霞等5人拆屋還地及給付相當於租金之不當得利（詳如附表編號3、7、9、11所示，即原判決附表四編號6、7、15、20、22部分）等情。嗣鐘亞霞等5人提起上訴後，原116-8地號土地於101年8月6日另經分割登記出同小段116-16、116-17、116-18、116-19、116-20地號土地（上開5筆土地下與116-8地號土地合稱系爭土地，單指其中一筆逕稱某地號土地），被上訴人遂於本院更正主張：上訴人無權占用116-17、116-20地號土地，伊得依民法第767條、第821條規定，請求上訴人應分別自附表編號3、7、9、11所示之建物（即桃園縣中壢地政事務所103年10月24日中地測字第0000000000號函所附複丈成果圖所示之建物）內遷出，將建物拆除，並將占用土地返還予伊及其他共有人；及依民法第179條、土地法第97條、土地法施行細則第25條規定、最高法院61年台上字第1695號判例意旨，請求上訴人返還其等因占有116-17、116-20地號土地而受有相當租金之利益，而各應給付如附表編號3、7、9、11所示之不當得利金額等情。
二、上訴人則以：在原審如果應該對各占有土地之被繼承人的繼承人全體提起訴訟，但沒有對全體繼承人提出訴訟的當事人部分，不同意由本院審理等語置辯。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127號判例意旨參照）。而繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條、第828條第1項、第3項分別定有明文。而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺（最高法院41年台上字第170號判例意旨參照）。是請求對公同共有之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合一確定，倘未列繼承人全體為當事人，自屬當事人不適格。又關於當事人起訴是否有訴訟實施權，即當事人適格之要件是否具備，為法院應依職權調查之事項（最高法院29年上字第1237號判例意旨參照）。原告之訴倘有欠缺要件，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；且訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得於訴訟進行中追加其原非當事人之人為當事人，此觀民事訴訟法第249條第1項但書、第255條第1項第5款規定即明。再依民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所為聲明或陳述有不明或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長之闡明權同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年度台上字第12號判例意旨參照）。
四、經查：
㈠、被上訴人於95年10月11日，起訴請求鐘亞霞等5人拆除如附表編號3、7、9、11所示之建物，將占用之原116-8地號土地返還，及給付如附表編號3、7、9、11所示之不當得利金額，而經原審於98年7月9日，判決認定原116-8地號土地確遭占用，命鐘亞霞等5人應依附表編號3、7、9、11所示，拆屋還地及給付不當得利，然鐘亞霞等5人不服，於98年8月6日提起上訴等節，有民事起訴狀、原審98年7月9日之判決、民事上訴狀附卷可稽（見原審一卷第3頁、三卷第356至370頁、本院一卷第18頁）。惟查:
１、附表編號3之建物，係訴外人于 孝悅 所蓋， 于孝悅 於93年8月10日去世後，由其配偶即原審被告于貝菊新、其子(養子)于万鈞、于祐勝(原名于雙年)繼承，于祐勝未拋棄繼承，嗣于貝菊新於102年6月15日死亡，由于万鈞、于祐勝繼承等情，為于万鈞所自承(見本院四卷第24頁反面、25頁)，並有于孝悅與原審被告 王維新 共同委託他人興建房屋之委託承建住宅工程契約書影本、戶籍登記簿影本、戶籍謄本影本、繼承系統表(于貝菊新)、戶籍謄本(除戶全部)(除戶、現戶部分)附卷可證(見原審一卷第117、118頁、本院二卷第163至167、1
74、184頁、四卷第33、34、57至60頁)；
２、附表編號7之建物，經 鍾亞霞 到庭陳稱：伊嫁過來就有，均係伊先生即訴外人 何長福 (已死亡)所買，伊不知道是向誰買，或是否與訴外人 陳雲法 、 韓明亮 、 李愛珠 一起向訴外人陳蘭芳購買，何長福之繼承人為伊、養子女即訴外人 何偉萍 、 何偉芳 、 何偉愛 等語(見本院四卷第25頁反面)，並有戶籍謄本、何長福向訴外人 黃金榮 、 許文光 (上2人為土地所有人之代表人)承租土地之土地租賃合約書影本、戶籍謄本(除戶全部)(除戶、現戶部分)、房屋買賣契約書(觀音鄉廣興村9鄰1-3號)影本附卷可參(見原審一卷第61頁、二卷第70至73頁、本院四卷第32、69至73頁、本院外置證物袋)；
３、附表編號9之建物，經趙瑪莉到庭陳稱：伊先生即訴外人 孫玉昌 向訴外人 朱德錢 買的，其後在79年1月1日買86號後面約4坪的房子或土地，伊不知道。孫玉昌於85年收養伊小孩即訴外人 孫伯嘉 ，孫玉昌於86年3月30日去世後，繼承人有伊、孫伯嘉，孫伯嘉回泰國了等語(見本院四卷第26頁)，並有房屋買賣契約書○○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○巷○○號）影本、戶籍謄本（除戶全部）（除戶、現戶部分）附卷可佐(見原審二卷第170頁、本院四卷第31、74、75頁)；
４、附表編號11之建物，係訴外人 韓華玉 向訴外人 李金盆 購買後，轉賣予訴外人 程玄生 ，程玄生於00年0月0日死亡，繼承人為其配偶即原審被告程梁立蓮、養子程純康，嗣程梁立蓮於102年2月7日死亡，由梁國明、程純康繼承等情，為梁國明所自承(見本院四卷第26頁)，並有韓華玉向李金盆購買房屋之不動產買賣契約書影本、程玄生向韓華玉購買房屋之不動產買賣契約書影本、戶籍登記簿影本、除戶戶籍簿冊影本、戶籍謄本影本、繼承系統表(程梁立蓮)、戶籍登記簿、戶籍謄本(除戶、現戶部分)附卷可證（見原審一卷第159至165頁、本院二卷第143至147、173、177至179、183頁、本院四卷第37、66至68頁）。
５、又于孝悅、何長福、孫玉昌、程玄生之繼承人，均無向臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)為拋棄繼承之事件，有桃園地院104年2月6日桃院 勤家茂 104年度（行政）繼字第6號函附卷可稽（見本院四卷第83頁），合先敘明。
㈡、基此，於原審95至98年間審理時，附表編號3之建物，應係由于孝悅之繼承人于貝菊新、于万鈞、于祐勝共同繼承而公同共有；附表編號7之建物，何長福乃為共有人，何長福死亡後由繼承人鍾亞霞、何偉萍、何偉芳、何偉愛共同繼承而公同共有；附表編號9之建物，應係由程玄生之繼承人鍾亞霞、孫伯嘉共同繼承而公同共有；附表編號11之建物，應係由程玄生之繼承人程梁立蓮、程純康共同繼承而公同共有。另因程梁立蓮於本院審理時死亡，附表編號11之建物由梁國明、程純康共同繼承而公同共有等節，應可確定。而公同共有房屋之拆除，全體公同共有人始有處分權能，其法律關係之性質須合一確定，是當以公同共有人全體為被告，始有實施訴訟權能，否則即屬當事人適格有所欠缺。本件被上訴人既未連同除鍾亞霞等5人以外之其餘繼承人，即附表編號3建物之于祐勝、附表編號7建物之何偉萍、何偉芳、何偉愛、附表編號9建物之孫伯嘉、附表編號11建物之程純康、梁國明為被告而起訴，自屬當事人不適格（見原審三卷第356、358頁反面、364、365頁，即原判決第1、2、6、17至19頁)。
又上開繼承人是否均仍在世、有無拋棄繼承或有無其他繼承人等事項，非屬不得補正，且訴訟當事人為何人及當事人是否適格，乃法院應依職權調查之事項，是揆諸上二之規定及說明意旨，原審有依職權調查及闡明之必要，且亦應先定適當期間命上訴人補正，並予追加原非當事人之公同共有人為當事人之機會，甚屬明悉。
㈢、然查，原審逕以被上訴人之聲明之當事人為被上訴人勝訴之判決，未詳予查明當事人為何人及是否適格，及善盡闡明義務，其訴訟程序即屬有重大瑕疵，自屬違背法令。再上訴人于祐勝經本院二次通知給予陳述意見機會而未到庭，未曾以言詞或書狀表明同意由本院就本件為裁判，本院亦無從適用民事訴訟法第451條第2項規定自為判決。其餘上訴人於本院104年1月29日準備程序到庭表示「在原審如果沒有對全體繼承人提出訴訟的當事人部分，不同意由本院審理」等詞，而不同意由本院自為實體之裁判(見本院四卷第26頁反面)。揆諸前開說明，本件訴訟標的對於于祐勝與于万鈞；何偉萍、何偉芳、何偉愛與鍾亞霞；孫伯嘉與趙瑪莉；梁國明與程純康須合一確定，而第一審法院所踐行訴訟程序顯有重大瑕疵，此重大瑕疵足使其等於該審級應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害，為維持審級利益，自應將原判決有關上開當事人部分廢棄發回原審法院更為裁判。爰依民事訴訟法第453條規定，不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以維審級之利益，並符法制（另附表除編號3、7、9、11外之占用建物及不當得利部分，則經本院另為判決）。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國104年4月7日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官張松鈞法官許翠玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月7日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（被上訴人主張）┌─┬───┬─────┬───────────────┬───────────────┐│編│上訴人│應拆除之建│占用土地、位置、面積│不當得利金額（新台幣：元）││││物││││號│├─────┼──────┬────────┼───────┬───────┤│││桃園縣觀音│原審（依原審│本院（依本院三卷│自90年10月16日│自95年10月16日│○○○鄉○○路1│二卷第102頁│第142頁複丈成果│起至95年10月15│起至返還系爭土││││段967巷│複丈成果圖，│圖，101年8月6日│日止五年之不當│地止每年之不當│││││101年8月6日│分割登記後）主張│得利│得利│││├──┬──┼分割登記前）│├───┬───┼───┬───┤│││原審│本院│主張││原審│本院│原審│本院│├─┼───┼──┴──┼──────┼────────┼───┼───┼───┼───┤│1│ 曾素鳳 │76弄4號建│原116-8地號│116-20地號土地、│2,145│4,070│429│814││││物│土地、編號Ａ│編號Ａ、54.54㎡│││││││││、34.92㎡││││││├─┼───┼─────┼──────┼────────┼───┼───┼───┼───┤│2│ 江淑英 │92弄14號建│原116-8地號│116-20地號土地、│1,805│2,245│361│449││││物│土地、編號Ｇ│編號Ｂ、30.07㎡│││││││││、29.34㎡││││││├─┼───┼─────┼──────┼────────┼───┼───┼───┼───┤│3│于萬鈞│16號建物│原116-8地號│116-20地號土地、│2,435│4,170│487│834│││于祐勝││土地、編號Ｉ│編號Ｃ、55.85㎡│││││││││、39.6㎡││││││├─┼───┼─────┼──────┼────────┼───┼───┼───┼───┤│4│ 鍾雪瓊 │18號建物│原116-8地號│116-20地號土地、│2,435│4,650│487│930│││ 王偉平 ││土地、編號Ｊ│編號Ｄ、62.27㎡│││││││ 王偉堂 ││、39.6㎡││││││├─┼───┼─────┼──────┼────────┼───┼───┼───┼───┤│5│ 陳亞妮 │76弄1號、8│原116-8地號│116-20地號土地、│10,975│11,750│2,195│2,350│││ 張慧茹 │0號建物│土地、編號Ｑ│編號Ｈ、77.315㎡│││││││ 張昭文 ││、104.72㎡│（即154.65㎡/2）│││││││ 張素惠 ││原116-8地號│116-20地號土地、│││││││ 張素珍 ││土地、編號Ｚ│編號Ｏ、80.09㎡│││││││ 張東偉 ││、73.95㎡││││││├─┼───┼──┬──┼──────┼────────┼───┼───┼───┼───┤│6│ 周素娥 │76弄│76弄│原116-8地號│116-20地號土地、│3,185│8,515│637│1,703││││3號│3號│土地、編號Ｐ│編號Ｇ、35.12㎡││││││││、1│、1│、44.03㎡│116-20地號土地、││││││││號建│號建│原116-8地號│編號Ｈ、77.315㎡││││││││物│物、│土地、編號Ｑ│（即154.65㎡/2）│││││││││水塔│１、7.82㎡│116-20地號土地、│││││││││││編號Ｐ、1.64㎡│││││├─┼───┼──┴──┼──────┼────────┼───┼───┼───┼───┤│7│鐘亞霞│76弄9號、7│原116-8地號│116-20地號土地、│7,090│10,215│1,418│2,043││││號建物│土地、編號Ｍ│編號Ｅ、55.49㎡│││││││││、66.64㎡│116-20地號土地、│││││││││原116-8地號│編號Ｆ、81.37㎡│││││││││土地、編號Ｎ││││││││││、48.79㎡││││││├─┼───┼─────┼──────┼────────┼───┼───┼───┼───┤│8│ 何玉德 │84號建物│原116-8地號│116-20地號土地、│3,955│4,810│791│962│││││土地、編號Ｓ│編號Ｉ、64.46㎡│││││││││、64.38㎡││││││├─┼───┼─────┼──────┼────────┼───┼───┼───┼───┤│9│趙瑪莉│92弄4號建│原116-8地號│116-20地號土地、│3,630│4,855│726│971││││物│土地、編號Ｔ│編號Ｊ、65.02㎡│││││││││１、59.12㎡││││││├─┼───┼─────┼──────┼────────┼───┼───┼───┼───┤│10│鍾雪瓊│88號建物│原116-8地號│116-20地號土地、│2,560│3,485│512│697│││││土地、編號Ｕ│編號Ｋ、46.71㎡│││││││││、41.65㎡││││││├─┼───┼─────┼──────┼────────┼───┼───┼───┼───┤│11│梁國明│90號建物│原116-8地號│116-20地號土地、│4,010│3,535│802│707│││程純康││土地、編號Ｖ│編號Ｌ、47.37㎡│││││││││、65.25㎡││││││├─┼───┼──┬──┼──────┼────────┼───┼───┼───┼───┤│12│ 徐禮明 │95號│95號│原116-8地號│116-17地號土地、│15,650│3,215│3,130│643│││ 徐謝永 │建物│建物│土地、編號Ｗ│編號Ｍ、43.06㎡│││││││妹│、古││、115.2㎡│││││││││厝││原116-8地號│││││││││││土地、編號Ｘ│││││││││││、139.55㎡││││││└─┴───┴──┴──┴──────┴────────┴───┴───┴───┴───┘