裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2339號刑事判決
裁判日期：民國101年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第2339號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告陳立翔選任辯護人張漢榮律師
林宇文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第6192號），本院判決如下：
主文陳立翔犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑捌年貳月。扣案如附表二編號1至3所示之第三級毒品愷他命共五包、盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋共五只、附表四編號1所示之物，均沒收之，販賣毒品所得新臺幣貳萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳立翔明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別於下列時、地，而為下列行為：
㈠陳立翔為牟利益，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於100年
2月16日晚間9時40分許，以其所持用之0000000000號行動電話門號與 傅凰達 所持用之0000000000號行動電話門號聯繫，約妥交易毒品事宜後，陳立翔即於100年2月16日晚間10時53分許，在傅凰達位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○號住處巷口交付MDMA100顆予傅凰達，並向傅凰達收取新臺幣（下同）2萬4千元，而販賣第二級毒品既遂。
㈡復基於持有第三級毒品之犯意，先於不詳時間，於不詳之網
路聊天室向真實年籍姓名不詳綽號「 阿偉 」之成年男子（下稱「阿偉」）聯繫購買愷他命事宜，於100年2月15日下午某時許，在新北市○○區○○路某處，向「阿偉」購入如附表二編號1至3所示之愷他命5包後（純質淨重逾20公克以上），陳立翔即基於持有第三級毒品之犯意，非法持有之，並將上 開愷 他命5包放置於其位於新北市○○區○○路1段
124之4號4樓住處內。㈢嗣於100年2月24日晚間5時20分許，在其位於新北市○○
區○○路1段124之4號4樓住處內為警查獲，並扣得如附表二至附表四所示之物，始查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人傅凰達於檢察官偵查中之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明證人傅凰達之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時所為之陳述，自有證據能力，且本件審理時已傳喚證人傅凰達到庭使被告人及辯護人有行使反對詰問權之機會，故證人傅凰達於檢察官偵查中之陳述，自得為證據。
乙、認定事實之理由及依據：
一、關於被告販賣MDMA100顆部分：㈠訊據被告陳立翔固不否認於100年2月16日晚間曾與傅凰達
碰面，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天伊和傅凰達只是聊一些去舞廳玩的事情，租房子係指100坪的房子，不是在講愷他命、搖頭丸，至於手套、襪子，係指螢光的手套、襪子，去夜店跳舞用的云云。經查：
⒈證人傅凰達於偵查時具結證稱：100年2月16日晚間9時
40分許，伊以0000000000號行動電話門號撥打陳立翔持用之0000000000號行動電話門號，這是伊要向陳立翔訂購搖頭丸及愷他命的電話，手套是搖頭丸，襪子是愷他命，都補的意思是伊都要補貨，這次有成交，伊買了100顆的搖頭丸，而愷他命則沒有成交，因為陳立翔那邊愷他命剛好缺貨，在100年2月16日晚間10時30分至11時許，陳立翔至伊家巷口，拿了100顆搖頭丸來，交付給伊，伊拿現金
2萬4千元至2萬5千元給陳立翔，一顆搖頭丸大約是25
0元左右等語（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第6192號卷第74頁），從上揭證詞可知，證人傅凰達於偵查時已明確證稱被告確有100年2月16日晚間10時許交付第二級毒品MDMA100顆予其並向其收取價金，且通訊譯文中二人對話之「手套」係指「搖頭丸」、「褲子」係指「愷他命」、「都補」係指「都要補貨」，及約定之交易時間、地點，證人傅凰達一手交錢、被告一手交貨等情均詳細陳述，核與一般販賣毒品之情節均相符。
⒉參以證人傅凰達於100年2月16日晚間9時40分許、9時
40分許、10時53分許，以所持用之0000000000號行動電話門號撥打至被告所持用之0000000000號行動電話門號，雙方之通話內容為：「
A：喂。
B：喂，兄弟，你在家喔。
A：沒有，等一下就回去了怎樣？
B：等一下差不多多久，華中橋，50公尺到華中橋，你現在要回去了喔。
A：嘿。
B：還是剛出來而已。
A：要回去了。
B：是喔，回去可以立刻出來嗎？
A：要出來還是下去？
B：出來你家樓下還是我去找你。
A：你過來找我好了。
B：嘿啊，我剛要過去找你，我就慢慢騎過去找你。
A：要補什麼？
B：什麼？
A：手套還是襪子。
B：都補啊。
A：都補喔，好啦。
B：嘿啦，見面在講好了。
A：好，掰。」及「
B：喂
A：你在路上喔。
B：嘿啊。
A：我想說我拿過去給你好了。
B：我剛出來而已啊。
A：你剛出來喔。
B：嘿啊。
A：我拿過去給你好了。
B：你要過來找我喔。
A：因為我現在出去順便去補。
B：好啊，你都有寫，15嘛，好啊。
A：襪子不夠了。
B：好啊。」及「
B：喂。
A：出來啊，我到了。
B：好，拜。」，有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度警聲搜字第564號卷第28頁至第29頁），則從上開3通通訊譯文、輔以證人傅凰達於偵查時之證述可知，譯文中之「手套」係指「搖頭丸」、「襪子」係指愷他命，而「A」係販賣毒品之人，「B」則係欲購買搖頭丸、愷他命之人，「B」本欲前往找「A」拿毒品，但「A」其後向「B」表示其將上開毒品拿去「B」處即可，且「A」表示其「襪子」即愷他命供貨不足，嗣後「A」到達「B」所在之處，並以電話通知「B」其已到達，則上揭情節與證人傅凰達於偵查時所稱：被告係販賣搖頭丸之人，當天被告表示愷他命不足，無法交貨，被告與 伊約 在伊住處巷口碰面等語，均完全相符，顯見「
A」係指被告，「B」則係證人傅凰達；而被告雖否認其係「A」，然被告於本院審理時陳稱：「（問：請求提示
100年警聲搜28、29頁〈提示並告以要旨〉100年2月16日下午9時40分編號02的譯文，你與傅凰達是否有此次通話？）有。」、「（問：Ａ說『要補什麼』、『手套還是襪子』Ｂ說『都補阿』，你說的部分是什麼？）太久了，忘記了，應該是手套還是襪子。」、「（問：這次通話什麼意思？）他叫我拿手套過去給他。」、「（問：請求提示上開卷100年2月16日下午9時42分譯文〈提示並告以要旨〉，你與傅凰達是否有此次通話？）有。」「（問：通話的內容Ａ說『我拿過去給你好了』，Ｂ說『你要過來找我喔』是什麼意思？）我說的是Ａ。」「（問：Ａ說『我現在出去順便去補』什麼意思？）我現在出去，順便去幫他買手套。」、「（問：上開通話結束之後，你跟傅凰達是否有碰面？）有。」、「（問：碰面的地點？）他家的巷子口。」，則從上揭陳述可知，被告自承有與證人傅凰達為前揭通話內容，並一度坦承自己係「A」，且通話結束後碰面之地點係證人傅凰達家附近之巷口，此均與證人傅凰達所稱被告係「A」，且最後通話譯文顯現係在「
B」住處附近碰面等情相符，是上揭通話譯文中，「A」所指應係被告，核與證人傅凰達偵查時證述之毒品交易情節相符，更顯見證人傅凰達之證言並非虛構。是被告確有於前揭時地，交付第二級毒品MDMA100顆予證人傅凰達，並向證人傅凰達收取價金一節，應可認定。
⒊至證人傅凰達就上開交付之價金為何，表示係2萬4千元
或2萬5千元，此部分因無法確認係2萬4千元或2萬5千元，應採有利被告之認定，認該次交易之價金為2萬4千元。又監聽譯文中，「A」、「B」之身分雖分別誤植為傅凰達、陳立翔，然因製作該譯文之人僅係因不同聲音判斷有「A」、「B」二人，自可能因不熟悉陳立翔、傅凰達之聲音，偶有誤植「A」、「B」身份等情，然本院依據被告之陳述及證人傅凰達之證述，參以交易情節、會面地點等情，認「A」係陳立翔，「B」係證人傅凰達，業如前述，是縱監聽譯文中「A」、「B」身份有所誤植，並不影響本院之判斷，併此敘明。
⒋另證人傅凰達於本院審理復改稱：「（問：當天是否有人
拿100顆搖頭丸給你？）有。」「（問：你當天是否有付
2萬4千元到2萬5千元給拿100顆搖頭丸給你的人？）有。」「（問：能否確認100年2月16日晚上拿100顆搖頭丸給你的人？）我不能確認。」「（問：你剛說你不能確認100年2月16日拿搖頭丸給你的人，為何在偵查中說是被告拿給你的？）因為很多人那天跟我有接觸，他剛好那天有拿東西給我，所以我記成是他拿給我的。」，則從證人傅凰達於本院審理時之證述可知，證人傅凰達於100年2月16日確實有以2萬4千元或2萬5千元之價格向他人購買搖頭丸，然卻改稱其已不能確認係何人賣100顆搖頭丸予其及其可能記錯云云，惟參以偵查時距證人傅凰達購入毒品之時間較近，且於偵查時檢察官已提示監聽譯文供證人傅凰達再三確認譯文之內容、暗語之意義，及其等碰面後之交易情形，而證人傅凰達之記憶應以偵查時較為鮮明，其於偵查時所述亦與一般毒品交易之情節相符，及被告與證人傅凰達熟識，證人傅凰達購買之毒品數量、價值均非輕，應有相當之印象，不至於產生誤認等情節，是應認證人傅凰達於偵查時之證述較為可採，至證人傅凰達於偵查時已明確證稱「手套」係「搖頭丸」、「襪子」係「愷他命」，卻於本院審理時卻稱「手套」係「螢光手套」、「襪子」係「白色免洗襪」，顯與常情不合，應係事後迴護被告之詞，委無可採。
㈡再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣MDMA係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告否認其有販賣MDMA之事實，固難查悉其原取得MDMA之成本代價，而確認期間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之MDMA任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝、袋裝或顆粒狀之之MDMA，均可任意分裝或增減其份量、數量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。以本件而論，被告與交易對象即證人傅凰達並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，是被告所為有營利之意圖，亦可認定。
㈢復按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意
使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。
從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度臺上字第1263號判決意旨參照）。查扣案如附表三所示之「搖頭丸」經送內政部警政署刑事警察局檢驗鑑定，查獲扣案之橘色圓形藥錠，經鑑定除有MDMA成分外，另含有4-甲基甲基卡西酮成分，扣案之藍色圓形藥錠，經鑑定除有MDMA成分外，另有安非他命成分，扣案之黃色圓形藥錠，則檢驗出甲基安非他命、安非他命成分，然上揭扣案物經被告陳稱係其自行施用所用，並無證據證明何者係用以販賣予傅凰達之搖頭丸，況縱認其販賣予證人傅凰達之MDMA內含有安非他命、甲基安非他命、甲基甲基卡西酮等成分，惟被告並非藥錠之製造者，對該等藥錠於製造過程中曾添加何種原料，製造過程中產生如何之化學變化，亦難知曉，而證人傅凰達亦明確證稱其係向被告購買「搖頭丸」，則被告對其販賣予證人傅凰達之毒品，應僅有是「搖頭丸」（MDMA）之認識，而對上開鑑定書所記載之其他少許成分，應無認識，依前述「從其所知」之法理，不能認被告另犯有販賣其他第二級毒品或第三級毒品之犯罪，於此敘明。
二、關於被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分：㈠上揭被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上部分之
犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而扣案被告所持有如附表二編號1所示之白色細晶體3包、附表二編號2所示之白色粉末1包、附表二編號3所示之白色粉末1包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有愷他命成分（送驗如附表二編號1所示之白色細晶體3包，合計驗前總淨重106.87公克，取0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重106.75公克，純度約96％，推估驗前總純質淨重約102.59公克；附表二編號2所示之白色粉末1包驗前淨重0.23公克，取0.05公克鑑定用罄，驗餘淨重0.18公克；附表三編號3所示之白色粉末1包，驗前淨重1.08公克，取樣0.08公克鑑定用罄，驗餘淨重1公克），有內政部警政署刑事警察局100年3月23日刑鑑字第1000027587號鑑定書在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第6192號卷第107頁至第108頁）。此外，亦有查獲現場及扣案物照片24張在卷可參（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第6192號卷第44頁至第56頁），並有如附表二編號1至編號3所示之愷他命共5包扣案可佐，足見被告確持有純質淨重逾20公克以上之愷他命，被告之自白核與事實相符，堪信為真實，其持有純質淨重逾20公克以上之愷他命之犯行，洵堪認定。
㈡至公訴意旨雖認被告係犯意圖販賣而持有第三級毒品愷他命
罪嫌等語，惟按販賣毒品罪，係指以營利為目的，將毒品販入或將之賣出而言（最高法院88年度台上字第3898號判決意旨參照）；次按意圖販賣而持有毒品罪，係指因販賣圖利以外之其他目的取得毒品，譬如受贈或寄藏、原擬購入供自己或他人施用而持有，或因拾獲等其他原因而持有，嗣後始萌營利意圖者而言。亦即於持有之初，並無販賣之意圖，於持有行為繼續中，更易原先持有之意思為販賣之意思而繼續持有，且未出賣者始足當之（最高法院98年度臺上字第3102號判決意旨參照）。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有營利之意圖而販入毒品，或具有販賣之意圖而持有毒品，須以「嚴格之證據」證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。本件公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，無非係以扣案如附表二編號1至編號3所示之第三級毒品愷他命，證人傅凰達偵查時之證述、0000000000號行動電話門號之監聽譯文為其主要論據。
訊據被告於本院審理中堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：扣案之愷他命係其自行施用，去舞廳時會用，買多也會比較便宜等語。經查：
⒈被告於偵查時陳稱：扣案如附表二所示之物，係向「阿偉
」所購入，於100年2月15日所購買等語（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第6192號卷第63頁），惟被告購買上揭愷他命，究係為自行施用？或係「販入」時即有販賣毒品之意？或係購入後方另行起意而意圖販賣？被告均未提及，且被告係以何方式尋找購買愷他命之毒品下游等情亦不詳，是尚難僅依被告購入如附表二所示之愷他命，即認被告有意圖販賣而持有之意。
⒉再查，證人傅凰達雖於偵查時證稱：伊有要向陳立翔購買
愷他命，但陳立翔表示愷他命沒有貨等語，則如被告於10
0年2月15日購入如附表二所示之愷他命後，如係意圖販賣而持有之，則當證人傅凰達欲向其購買愷他命時，自可藉機出售獲利，然被告卻未為之，更顯見被告並無意圖販賣之意，再查，遍觀卷內資料，並無任何人證或物證足資證明被告係為販賣毒品而販入 上開愷 他命，或被告取得扣案愷他命後，有轉賣圖利之販賣意圖；至扣案之電子磅秤
1個、分裝袋1批等物，其可能之原因不勝枚舉，除被告係基於販賣之意圖而販入、或意圖販賣而持有外，亦可能係基於施用、轉讓、受託保管或其他原因而持有，電子磅秤亦可用於確認購買量或施用量為若干，分裝袋也可用於分裝攜帶以便於施用，此從常情上觀之，並非屬於特例之變態事實，尚難逕予認定被告係意圖販賣而持有愷他命；再無其他佐證，例如被告在尋找買主，有監聽錄音、證人之指認或有明確之交易帳冊記載可查，足以證明被告基於販賣之意而販入毒品或係基於販賣之意圖而持有，尚難徒以被告持有如附表二所示之毒品數量，即推測認被告有意圖販賣而持有之意；再參以被告於本院審理中均自承前有施用愷他命毒品之惡習，佐以毒品之施用量及施用頻率，依個人體質、習慣本屬有異，且施用毒品者倘有資力，自可1次大量購入毒品而取得較優之購買價格，是縱被告自行購入如附表二所示之愷他命而供己施用，亦非全然無據。
⒊檢察官未對被告究係如何持有毒品後而起意販賣毒品，或
有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出具體之證據，證明被告被告持有毒品後，有另行起意販賣毒品之意。是依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度。此外，本院亦查無其他積極證據足以證明被告涉有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。準此，被告之前述犯行既屬不能證明，自難遽為不利被告之認定，併此敘明。
三、綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品MDMA，及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款、第3款所定之第二級、第三級毒品，依法不得販賣、持有，被告持有如附表二所示之愷他命驗前純質淨重至少102.59公克，顯已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上之標準。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。又被告販賣MDMA前持有MDMA之低度行為，為其販賣MDMA之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡公訴意旨認被告事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第
5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，業經本院認明如前，惟意圖販賣而持有第三級毒品，與持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，其持有第三級毒品之基本犯罪事實相同，且就此持有毒品之事實業於本院審理時使被告及選任辯護人有為實質答辯、辯護之機會，對其等刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。
㈢被告所犯上開事實欄一㈠、一㈡所示之罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣MDMA之方式牟利，
對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮其販售之次數、數量甚多、所得利益，及犯後否認犯行，及被告持有之愷他命驗前純質淨重至少逾102.59公克，數量甚多，所生危害非輕，而犯後坦承持有愷他命之犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈤沒收：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項所定：「犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」性質上係沒收之補充規定，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」；對於現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題；又因毒品危害防制條例第19條第
1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。再毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。
⒉本件扣案如附表四編號1所示之行動電話1支（含門號00
00000000號SIM卡1張），係被告所有，且為供聯繫事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品犯罪所用之工具，業經被告供承在卷，自應於其販賣第二級毒品項下宣告沒收；又上開行動電話（含SIM卡）既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
⒊另被告事實欄一㈠之販賣第二級毒品之犯罪所得2萬4千
元（未扣案），亦應於販賣第二級毒品項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，自應以被告之財產抵償之。
⒋再毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖
販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（參見最高法院96年台上字第727號判決意旨）。準此，扣案如附表二編號
1至編號3所示之愷他命，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。
⒌扣案用以盛裝上開愷他命之包裝袋5只，於鑑定時既可與
愷他命分別秤重，足證可與愷他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有供持有愷他命所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收之。
⒍又按「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於
主刑而同時宣告之。原判決事實欄記載如原判決附表一之一所示安非他命一包（驗餘淨重二．七七公克）係曾○欽所有，供其施用之物。則該包安非他命與曾○欽所犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪似無關聯，如何能於所宣告曾○欽非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑下併予宣告沒收？原判決未就此詳予論述，要屬理由不備。」（詳最高法院93年度台上字第744號判決意旨），本案被告於100年2月24日遭查獲時所扣案如附表三所示之搖頭丸8包，及附表四編號2至編號6所示之物，被告供稱均係其所有，供自己所犯施用第二級、第三級毒品所用之物，被告為警察查獲後，經其同意採尿液檢驗，亦顯示MDMA、愷他命陽性反應，是上開物品自應由被告於另案施用第二級毒品犯行中宣告沒收銷燬或沒收之或聲請單獨沒收銷燬或沒收之，是該等扣案物品均與本案被告被訴販賣第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行無關，自無從於本案併為沒收銷燬或沒收之諭知。另扣案如附表四編號7、8所示行動電話（含SIM卡），亦均與本案被告被訴販賣第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行無關，自亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第5項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官周芳怡到庭執行職務。
中華民國101年1月6日
刑事第十二庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月6日
書記官鍾惠萍附表一┌────────┬───────┬───────────────────┐│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├────────┼───────┼───────────────────┤│事實欄一㈠│陳立翔販賣第二│處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表四編號1│││級毒品，│所示之物沒收之，販賣毒品所得新臺幣貳萬││││肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├────────┼───────┼───────────────────┤│事實欄一㈡│陳立翔持有第三│處有期徒刑拾月，扣案如附表二編號1至3│││級毒品純質淨重│所示之第三級毒品愷他命共五包、盛裝上開│││二十公克以上，│第三級毒品愷他命之包裝袋共五只，均沒收││││之。│└────────┴───────┴───────────────────┘附表二┌──┬───────┬────────┬──────────┐│編號│名稱│應沒收之毒品重量│備註│├──┼───────┼────────┼──────────┤│1│第三級毒品愷他│淨重106.75公克│驗前總淨重106.87公克│││命3包││，取0.12公克鑑定用罄│││││，驗餘淨重106.75公克│││││，純度約96％，推估驗│││││前總純質淨重約102.59│││││公克。│├──┼───────┼────────┼──────────┤│2│第三級毒品愷他│淨重0.18公克│驗前淨重0.23公克，取│││命1包││0.05公克鑑定用罄，驗│││││餘淨重0.18公克。│├──┼───────┼────────┼──────────┤│3│第三級毒品愷他│淨重1公克│驗前淨重1.08公克，取│││命1包││樣0.08公克鑑定用罄，│││││驗餘淨重1公克。│└──┴───────┴────────┴──────────┘附表三┌──┬───────┬────────┬──────────┐│編號│名稱│重量│備註│├──┼───────┼────────┼──────────┤│1│搖頭丸（其內部│淨重35.60公克│驗前總淨重36.93公克│││分分別含有安非││，取1.33公克鑑定用罄│││他命、甲基安非││，驗餘淨重35.60公克│││他命、MDMA及喵││。│││喵等成分）8包│├──────────┤││││其中編號A2部分藍色圓│││││形藥錠，未檢出第二級│││││、第三級毒品。││││├──────────┤││││與本案無關│└──┴───────┴────────┴──────────┘附表四┌───┬──────────────┬───────┐│編號│扣案物品│備註│├───┼──────────────┼───────┤│1│手機1支（廠牌：NOKIA，型號│被告所有，且為│││：X3，內含門號0000000000號│事實欄一㈠販賣│││SIM卡）│第二級毒品MDMA││││所用之物│├───┼──────────────┼───────┤│2│電子磅秤1台│與本案無關│├───┼──────────────┼───────┤│3│K盤1個│與本案無關│├───┼──────────────┼───────┤│4│分裝袋1批│與本案無關│├───┼──────────────┼───────┤│5│裝毒品手機盒1個│與本案無關│├───┼──────────────┼───────┤│6│裝搖頭丸煙盒1個│與本案無關│├───┼──────────────┼───────┤│7│行動電話1支（廠牌：SonyEric│與本案無關│││sson，型號：K530i，內含門號││││0000000000號SIM卡）││├───┼──────────────┼───────┤│8│行動電話1支（廠牌：Anycall│與本案無關│││，型號：SGH-U808，內含門號││││0000000000號SIM卡）││└───┴──────────────┴───────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。