裁判字號：臺灣花蓮地方法院96年訴字第295號刑事判決
裁判日期：民國97年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決96年度訴字第295號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣花蓮看守所）選任辯護人 林政雄 律師
吳明益 律師被告丙○○
（現羈押於臺灣花蓮看守所）選任辯護人 曾泰源 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2416號、96年度毒偵字第407號及第409號）、追加起訴及移送併辦（96年度毒偵字第532號、臺灣臺東地方法院檢察署96年度毒偵字第202號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第壹級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號為0000000000）沒收，販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號為0000000000）沒收，販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之電話壹支（含SIM卡壹張，門號為0000000000）沒收，販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第貳級毒品，拾罪，均累犯，各處有期徒柒月；又施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案之第貳級毒品安非他命壹小包（毛重約零點玖公克）沒收銷燬之，扣案之吸食器壹組及勾子壹支均沒收。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之第貳級毒品安非他命壹小包（毛重約零點玖公克）沒收銷燬之，扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號為0000000000）、吸食器壹組及勾子壹支均沒收，販賣毒品所得共計新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○販賣第貳級毒品，處有期徒刑柒年，扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號為0000000000）沒收，販賣毒品所得共計新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又施用第貳級毒品，拾罪，各處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑捌年，扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號為000000000
0）沒收，販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○、丙○○其餘被訴販賣第壹級毒品、第貳級毒品罪部分，均無罪。
事實
一、甲○○前曾於民國90年間因施用第1、2級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱本院）於90年8月22日以90年度花簡字第197號各判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，於90年9月17日確定後，甫於95年11月28日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，復與庚○○（其販賣毒品部分，已由本院另案審結）共同基於販賣第1級毒品海洛因之犯意聯絡，於
96年5月12日18時21許，先由甲○○以行動電話0000000000與年籍身分不詳之男子（持用行動電話號碼0000000000者）接洽毒品海洛因交易之事宜後，再以上開行動電話指示庚○○於同日傍晚18、19時許，在花蓮縣瑞穗鄉資源回收廠一帶，將毒品海洛因約為0.5公克，以新臺幣（下同）3000元之代價，販賣予該年籍身分不詳之男子。此外，復與庚○○共同基於販賣第2級毒品安非他命之各別犯意聯絡，先於96年5月11日某時（起訴書誤載為96年5月12日），以上開行動電話指示庚○○在不詳地點，將價值2000元之毒品安非他命販賣予壬○○；其後又於同年5月12日16時54分許，先以上開行動電話與壬○○接洽毒品海洛因交易之事宜後，再以電話指示庚○○在不詳地點，將價值6000元之毒品安非他命，販賣予壬○○，壬○○則交付5000元予庚○○，尚欠1000元。
二、甲○○前曾於88年間因施用第2級毒品安非他命案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官（下稱花蓮地檢署檢察官）於88年
9月1日以88年度偵緝字第147號不起訴處分確定；其後復因於5年內再犯連續施用第1、2級毒品海洛因、安非他命案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月6日強制戒治期滿執行完畢外，並由本院以90年度花簡字第197號各判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，詎其猶不知悔改，且未戒除毒癮，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於96年5月15日14時許，在花蓮市○○街一帶，以將毒品海洛因捲入香菸內吸食之方式，施用海洛因1次；此外，另基於施用第2級毒品安非他命之犯意，於96年5月14日凌晨在臺東縣大武鄉森永派出所附近，以將毒品安非他命置於玻璃吸食器內燒烤之方式，施用安非他命1次。
三、丙○○前曾於95年間因施用毒品案件，經本院95年度少調字82號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而為不付審理之裁定，並於95年8月5日執行觀察勒戒完畢釋放出所，詎其猶未戒除毒癮，復於5年內基於施用第2級毒品安非他命之各別犯意，自96年2月間起至96年5月15日20時許為警查獲之期間內，在花蓮縣、高雄市之租屋處等地，以將其同居男友甲○○所無償提供之毒品安非他命，置於玻璃吸食器內燒烤之方式，先後施用安非他命共計達10次（此間於96年
5月15日4時許，在臺東縣○○鄉○○○○路施用安非他命1次之犯行，業經臺灣臺東地方法院96年度東簡字286號判處有期徒刑4月確定，不包括在內），而甲○○則係基於轉讓第2級毒品安非他命之各別犯意，於上開期間內，先後10次無償提供毒品安非他命予丙○○施用。此外，丙○○另基於販賣第2級毒品安非他命之犯意，於96年4月14日晚間某時，在花蓮市○○街之帝君廟附近，將價值1000元之毒品安非他命販賣予 游秉恆 。
四、嗣於96年5月15日20時許，為警在花蓮市○○街○○○號4樓401室當場查獲，並扣得毒品安非他命1小包（毛重約0.9公克）、甲○○所有供吸用安非他命所用之吸食器1組、勾子1支及行動電話4支等物，始循線查悉上情。
五、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人戊○○、丁○○、己○○於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述；被告丙○○於警詢時之供述，對被告甲○○而言，亦屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人於本院準備程序中已主張證人戊○○、丁○○、己○○於警詢時之陳述，以及被告丙○○於警詢時之供述（對於被告甲○○而言），均為被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，則依上開刑事訴訟法第159條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，證人戊○○、丁○○、己○○於警詢時之陳述，以及被告丙○○於警詢時之供述（對於被告甲○○而言），均無證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：‧‧‧四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」，是被告以外之人於審判中到庭「如無正當理由」而拒絕陳述時，其在司法警察調查中所為之陳述，即非不得作為證據，此乃傳聞法則之例外規定，自不待言。至於被告以外之人在審判中到庭，並依刑事訴訟法第
181條規定行使拒絕證言權，而不願意作證時，鑑於我國刑事訴訟法第159條之3各款所揭示之不能陳述之事由，係參考日本刑事訴訟法第321條之立法例而設，該國實務見解認其刑事訴訟法第321條所定不能陳述之情形係屬於例示性之規定，而非限制性之規定，是陳述人即使於審判中出庭，但沈默不語或依法拒絕證言或因情緒激動不能言語（日本札幌高判昭25.7.10高刑集3.2.2003；最裁昭44.12.4刑集23.12.1546；札幌高函館支判昭26.7.30高刑集4.7.936），亦應符合所謂不能陳述之要件，準此則被告以外之人如有正當理由明確表達行使拒絕證言權，而不願意作證時，其在司法警察調查中所為之陳述，如符合前揭「經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者」，自應認具有證據能力（另有以「舉重明輕」之法理，認被告以外之人有正當理由行使拒絕證言權時，亦可適用刑事訴訟法第159條之3規定者，此可參照臺灣高等法院95年度上訴字第1998號判決）。本件辯護人於審判中聲請傳喚與本案有利害關係之證人庚○○作證，證人庚○○依法拒絕作證，而徵諸其警詢時所為陳述，並未有遭警方刑求或威脅、利誘之情形（參見本院96年度訴字第318號判決理由三（一）有關被告庚○○於警詢時所為自白具有任意性之說明），查無違法取證之外力干擾，且其所供述之內容，亦核與卷附通訊監察譯文中有關其與被告甲○○、被告甲○○與持用行動電話門號0000000000者之對話內容大致相符（詳如後述），堪認具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則依刑事訴訟法第159條之3規定，證人庚○○於警詢時所為陳述，自具有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告甲○○對於上開時地先後10次轉讓毒品安非他命予被告丙○○施用，以及分別施用毒品海洛因及安非他命各1次之犯行，業於本院審理時坦承不諱，並經被告丙○○於偵查中具結及本院指證明確；此外，復有毒品案件尿液檢體採集送驗紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份附卷，以及扣案之毒品安非他命1小包（毛重0.9公克）、吸食器1組、勺子1個等物可資佐證，足供擔保被告甲○○上開自白與事實相符，是此部分犯行洵堪認定。
二、又訊據被告丙○○對於上開時地先後10次施用毒品安非他命，以及販賣毒品安非他命予游秉恆之犯行，業於本院審理時供承不諱，且被告甲○○亦供承確有無償提供安非他命予被告丙○○施用之事實，並有扣案之行動電話1支（含SIM卡1張，門號為0000000000），以及毒品案件尿液檢體採集送驗紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份、被告丙○○於96年4月14日21時56分許與游秉恆之通訊監察譯文（參見警卷C1第41頁至第45頁）附卷可資為憑，是被告丙○○此部分犯行，亦堪予認定。
三、另被告甲○○固不否認有於上開時間與持用0000000000之不詳男子及壬○○有通話之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因及安非他命之犯行，辯稱：96年5月12日伊與持用000000000
0之男子對話內容，係該男子來電欲調1000元毒品，但伊人在高雄，故未作交易；再由96年5月12日11時50分許，伊與壬○○之對話內容可知，當時係阿弟仔（庚○○）與壬○○交易毒品，完全與伊無關；至96年5月12日16時54分許，伊與壬○○之對話內容係壬○○向伊詢問其以往購買毒品之價格行情，伊僅回覆行情經驗，並無交易事實云云。惟查：
（一）證人庚○○於警詢時已明確供承：96年5月12日18時23分8秒、18時24分26秒伊與甲○○的通話內容，係甲○○交代伊送海洛因3000給電話0000000000住瑞穗的男子，有完成交貨，也有收到錢3000元等語，且被告甲○○與該持用0000000000之不詳男子及證人庚○○，分別於96年5月12日18時21分許、同日18時23分許、同日18時24分、同日18時26分許及同日18時49分許之半小時內，持續有以下數段對話內容：
「甲○○：喂。
不詳男：你在哪？甲○○：南部，你在哪，要怎樣，要啥？不詳男：我在花蓮阿，我要拿軟的3000。
甲○○：好，軟的3000，我有人在花蓮阿，你電話給我，花蓮的人我叫他送去給你。
不詳男：幾號，還是你叫他。
甲○○：好，我叫他打給你跟你聯絡。
不詳男：好。」「甲○○：喂，阿弟阿。
庚○○：是。
甲○○：軟的3000送到，（電話會監聽不要說硬的或軟
的要說花蓮的軟軟的麻薯）軟軟的麻薯，電話忘了在打給你。
庚○○：幾號。」「甲○○：喂，你問他在哪，要軟軟的麻薯3000，電話0000000000。
庚○○：哪1個，0000000000。
甲○○：我們去瑞穗資源回收那個，他在花蓮。
庚○○：哥，我不知道量要怎麼用，給多少。
甲○○：0.5克3000。
庚○○：0.5克。
甲○○：你打給他馬上送。
庚○○：好。」「甲○○：喂，等一下我已經交代了。
不詳男：好。」「甲○○：喂。
不詳男：阿哥，已經處理好了，謝謝。
甲○○：好，你自己要小心。
不詳男：好，我知道，回來花蓮多聯絡，再見。」等情，亦有通訊監察譯文1份附卷可按（參見偵卷B1第216頁至第217頁），參以被告甲○○自始不否認上開數段對話內容係其分別與持用行動電話0000000000之不詳男子及證人庚○○所為，且一般毒品交易常以「軟的」暗語形容毒品「海洛因」，亦為本院辦理毒品案件時職務上所知悉之事項，堪信被告被告甲○○確有於96年5月12日18時21分許至18時49分許，指示證人庚○○共同販賣海洛因予持用行動電話0000000000不詳男子之犯行，至為明顯。
（二）其次，證人庚○○於警詢時已明確供承：伊綽號為「阿弟阿」，但並不是甲○○之的下線，是甲○○與對方談好了毒品交易價錢及量，才叫伊替他送貨，伊只是替他送東西給他交代的人，伊與甲○○之間並沒有直接交易，伊所要的毒品都是他給的等語，核與其分別於96年4月20日16時
44分許、同年5月12日15時44分許、,同年5月12日17時27分許、同年5月12日17時41分許、同年5月12日17時55分許、同年5月12日18時4分許、同年5月12日18時23分許及同年5月12日18時24分許，和被告甲○○間之對話內容中先後談及「（甲○○稱）拿軟的喔」、「（庚○○稱）我不知道，他說叫我找你之後他會找你」、「（甲○○稱）那你跟他說我算他8萬5，我5000也不賺了啦」、「（庚○○稱）我有收3000軟的喔」、「（庚○○稱）壬○○有拿2000」、「（甲○○稱）我知道」、「（庚○○稱）阿哥，我已經拿到了你有說硬的要給他」、「（甲○○稱）我不是交代你先拿硬的給他嗎？」、「（甲○○稱）哪個 阿祥 」、「（庚○○稱）壬○○」、「（甲○○稱）他要多少，你要拿多少給他？」、「（庚○○稱）要1個4000，他說你知道我要的量」、「（甲○○稱）那你給他3500」、「（庚○○稱）好，就照你的意思」、「（甲○○稱）阿弟阿」、「（庚○○稱）是」、「（甲○○稱）軟的3000送到‧‧‧，電話忘了在打給你」、「（甲○○稱）喂，你問他在哪裡，要軟軟的麻薯3000，電話0000000000」等語中所顯示被告甲○○一再指示證人庚○○交付所共同販賣毒品予他人之情節大致相當（分別參見偵卷B1第205頁、第215頁至第216頁），且被告甲○○於96年5月12日
11時50分許、同年5月12日16時54分許，亦曾與壬○○有以下2段對話內容：
「甲○○：喂，昨天阿弟有拿男的還是女的給你。
壬○○：有拿男的，他說欠錢先拿2000。
甲○○：你拿女的嗎？壬○○：不是女的，是男的2000」「甲○○：喂。
壬○○：你在哪，我要找你。
甲○○：我男的、女的都帶要25萬ㄋ。
壬○○：我要5000，你叫人送過來。
甲○○：現金喔，對啊現金，男的還是女的？壬○○：男的，要快一點，拿到公司。
甲○○：好。
壬○○：要多拿一些喔。」「甲○○：喂。
庚○○：老哥，我剛才送2克給 祥哥 ，他說要
給6000欠1000，可以嗎？甲○○：哪個祥哥？庚○○：壬○○他說先給6000欠1000可以嗎？他現在在我旁邊。
甲○○：好，可以阿。」「甲○○：喂。
庚○○：阿哥已經好了已經交給他了，壬○○給6000欠1000。
甲○○：好，你做多少，有拿用得出費嗎？庚○○：錢收到了那其他的給，錢已經給阿祥了，他
有給一些硬的給我用，他拿給車馬用費1000。
甲○○：你什麼時候上來？庚○○：我等一下就開車到高雄了。
甲○○：你和誰？庚○○：我和 小帥 ，女朋友等。」等情，亦有通訊監察譯文各1份附卷可按（參見偵卷B1第
213頁、第215頁及第216頁），再參以被告甲○○並未否認上開2段對話內容確係其與壬○○所為，而其中第1段對話可顯示壬○○與證人庚○○進行毒品交易之事實，且一般毒品交易常以「女的」、「男的」暗語分別形容毒品「海洛因」、「安非他命」，亦為本院辦理毒品案件時職務上所知悉之事項，由是可知，堪認被告甲○○確有於96年
5月11日（即上開對話之前1天）某時，指示庚○○在不詳地點，共同販賣2000元之毒品安非他命予壬○○，以及另於95年5月12日16時54分許後之某時，指示庚○○在不詳地點，共同販賣6000元之毒品安非他命予壬○○之犯行。
（三）此外，本件復有扣案之被告甲○○所有供販賣毒品聯絡時使用之SAMSUNG牌行動電話1支（含門號SIM卡0000000000）可資佐證，是被告甲○○上開所辯，無非一時卸責之詞，顯不足採信，被告甲○○此部分販賣毒品海洛因、安非他命之犯行事證明確，亦應依法論科。
四、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議第2點參照）。
本件被告甲○○於88年間「初犯」施用第2級毒品安非他命案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業由花蓮地檢署檢察官於88年9月1日以88年度偵緝字第147號不起訴處分確定，其後復因於「5年內再犯」連續施用第1、2級毒品海洛因、安非他命案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月6日強制戒治期滿執行完畢，並經本院以90年度花簡字第197號各判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定，自屬「已於5年內再犯」施用毒品之情形，則雖本件再犯之時間，係在「初犯」經觀察、勒戒及「5年內再犯」經強制戒治執行完畢釋放之5年以後，亦應依該條例第10條處罰，合先敘明。
五、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級、第2級毒品罪、同條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪及同條例第10條第1項、第2項之施用第1級、第2級毒品罪；被告丙○○所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告甲○○就上開販賣海洛因、安非他命之犯行，與庚○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告甲○○所犯販賣毒品海洛因罪、先後2次販賣毒品安非他命罪、先後10次轉讓毒品安非他命罪、施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命罪，以及被告丙○○所犯先後10次施用毒品安非他命罪、販賣毒品安非他命罪之間，均犯意各別，行為互異，應各予分論併罰之。查被告甲○○曾於90年間因施用第1、2級毒品案件，經本院於90年8月22日以90年度花簡字第197號各判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，於90年9月17日確定後，甫於95年11月28日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑（有關販賣第1級毒品最低本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重）。
六、爰審酌被告甲○○前有多次麻醉藥品及毒品之前科紀錄，素行不佳；被告丙○○則未曾受任何罪刑之宣告，素行尚可，惟其2人竟不知以正常工作謀生，遠離毒品施用之誘惑，此間竟更進一步鋌而走險，各有從事販賣或轉讓毒品海洛因、安非他命予他人施用之犯行，對於社會治安及國民健康之危害均屬重大，復參酌其2人各自犯罪之手段、目的及次數，以及被告丙○○於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚稱良好，惟被告甲○○僅坦承部分犯行，就販賣毒品部分猶一再矢口否認犯行，未見其有何悔意，犯後態度不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均定其應執行刑，且因被告甲○○所宣告之最重刑為無期徒刑，應依第51條第4款規定，不執行他刑，以及另依刑法第37條第1項，併予宣告褫奪公權終身。
七、此外，被告甲○○販賣第1級毒品、第2級毒品所得共計10000元，以及被告丙○○販賣第2級毒品所得1000元，此部分財物雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之第2級毒品安非他命1小包（毛重0.9公克），係查獲之第2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬之；扣案之安非他命吸食器1組、勾子1支，則係被告甲○○所有供施用毒品安非他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；扣案之行動電話2支（含SIM卡2張，門號各為0000000
000、0000000000），則分別係被告甲○○、丙○○所有供販毒所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收；其餘扣案之物品，則依卷內事證無從證明係被告2人所有供本件販賣、轉讓或施用毒品所用、所得或所生之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
參、被告甲○○、丙○○其餘被訴販賣第1級毒品、第2級毒品無罪部分
一、公訴意旨另以：（一）被告甲○○基於販賣第1、2級毒品海洛因、安非他命之犯意，於附表編號一至編號十三、編號十六至編號二十三及編號二十五至編號二十六所列之時間、地點，以上開附表各編號內所示之價格，先後販賣毒品海洛因或安非他命予附表所列之戊○○等人（起訴書誤載為 楊宗霖 ）；（二）被告丙○○與被告甲○○共同基於販賣第1、2級毒品海洛因、安非他命之犯意聯絡，於附表所示之時地，先後販賣毒品海洛因或安非他命予戊○○等人，因認被告甲○○、丙○○另涉有上開共同販賣第1、2級毒品之犯行云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決；再被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第156條第2項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號及70年台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有上開公訴意旨（一）所示販賣毒品海洛因或安非他命多次予戊○○等人之犯行，無非係以被告甲○○、丙○○之自白及卷附通訊監察書及通訊監察譯文等為主要論據（至證人戊○○、丁○○、己○○於警詢時之指證，並無證據能力，已如前述；另起訴書證據清單編號
（二）贅載 許瑞坤 為警查扣之毒品‧‧‧等物，應予更正刪除，附此敘明），惟訊據甲○○堅決否認有上開共同販賣毒品海洛因、安非他命予戊○○等人之犯行。經查：
（一）被告甲○○固於警詢時、偵查中及本院訊問時供承： 伊確 曾販賣毒品安非他命予辛○○、丁○○等語，且被告丙○○於偵查中亦坦承：甲○○有賣1、2級毒品給丁○○、「瘋狗」辛○○、「阿弟」 劉明宗 、戊○○、「龍貓」，每次都是由甲○○以電話與他們聯絡好，再由伊與癸○○幫甲○○送貨等語，惟其2人始終未具體表明被告甲○○究係於何時地指示被告丙○○販賣毒品予辛○○、丁○○及戊○○等人，已難認其2人確有於上開公訴意旨所指之「時地」販賣毒品予戊○○等人，合先敘明。
（二）其次，被告甲○○於附表編號一至編號七所示之時間，雖與戊○○有以下數段對話內容：
「甲○○：打電話給你不接，要約你拿東西。
戊○○：有接阿，約中午見面。
甲○○：你拿錢給他了沒。
戊○○：我先拿2萬給他，我等他的電話。
甲○○：你用你的名字申請電話使用。
戊○○：知道。」（96年4月5日14時29分許，參見偵卷
B1第181頁）「甲○○：喂， 阿中 等一下， 阿宗 會打電話給你（住我們
附近那1個）戊○○：喂，怎樣。
甲○○：你先拿一些藥給他。
戊○○：好。
甲○○：你那2萬先拿給球球，你打給球球你再匯給我，他有我的帳號。
戊○○：好，我知道。
甲○○：高雄的人打電話給你不要在聯絡了，我們已經找到其他的了，我們找別人拿。
戊○○：我知道。」（96年4月5日15時36分許，參見偵
卷B1第181頁至第182頁）「甲○○：喂，你今天匯款了嗎？戊○○：還沒有。
甲○○：今天賺多少？戊○○：今天做1萬多而已。
甲○○：世景有拿嗎？戊○○：有，他拿4分之1而已，他說4分之1，6000元，他說以前就是拿這樣。
甲○○：4分之1，我說7000ㄋ。
戊○○：他說以前都6000，他以前跟你拿一半12000，所以4分之1是6000。
甲○○：我跟你說給你做你要作主，你要告訴他我已經
沒有再做了，你不這麼說，我永遠也沒有機會洗清我的罪名。
戊○○：我再說。
甲○○：你要說我被害到走路了。
戊○○：今天其他的人了是拿少數800、1000的。」
（96年4月12日22時50分許，參見偵卷B1第187頁
至第188頁）「甲○○：喂，你昨天有去找他嗎？有聯絡。
戊○○：喂，阿兄，有。
甲○○：錢收了嗎？匯了嗎？多少？戊○○：有，我收了39800，他先給我拿﹍先拿39000回去。
甲○○：你有收上一次的3萬欠帳嗎？戊○○：你說上次欠11萬加3萬和今天是15萬。
甲○○：對。
戊○○：他說要找你談。
甲○○：我自己找他談。
戊○○：好，我晚一點再找他。
甲○○：阿兄，今天的做1萬。
戊○○：好。」（96年4月14日14時5分許，參見偵卷B1
第191頁）「甲○○：喂， 阿忠喔 。
戊○○：喂，你好，是。
甲○○：我不是叫你拿1500給貢丸嗎？戊○○：對。
甲○○：那1500你先欠著，在拿1000給球球。
戊○○：再拿100給球球給他坐車子。
甲○○：那我就欠你2500對不對，這2500再拿給你，你打電話給他。
戊○○：好。
甲○○：你拿太多給他他會亂花，那貢丸拿1500給他，
他拿錢去開房間，我如果抓到他就回去放鞭炮。
戊○○：好。
甲○○：你總共交給公司78000。
戊○○：對。
甲○○：你不要給人家欠，有錢再說。
戊○○：我欠這些我會處理。
甲○○：不要被騙。
戊○○：我說你以前已是這樣阿，我這3-4萬我處理。
甲○○： 小龍 。
戊○○：我有打電話給他，他還有時間玩電玩，我去那家抓人。
甲○○：帶別人去找他。
戊○○：我今天才收20000多而已，那你的錢歸我的。
甲○○：好，我自己跟你算，我們自己的是。」
（96年4月14日21時54分許，參見偵卷B1第194頁）「甲○○：喂，你今天收多少，身上有多少錢？戊○○：還有1萬，1萬。
甲○○：你還要給我多少錢，幾萬？戊○○：我算一下。
甲○○：上一次是57000，你拿給貢丸2500那差54000。
戊○○：對。
甲○○：我再給你2個，你去處理，這次你不可以再出差
錯了，我3天內就要給人家了喔，我晚一點到花蓮在拿給你。
戊○○：好。」（96年4月24日19時36分許，參見偵卷B1
第208頁）等節，固有各該通訊監察譯文附卷可資為憑，惟觀諸被甲○○與戊○○之上開對話內容，顯不足以認定其2人間所談論者即係「雙方」交易毒品之事宜，反而較為偏向係該
2人談論共同販毒予他人所得之對話，是自難僅以上開對話之時間所先後提及「金額」，即逕行採認為其2人間買賣毒品之「價金」。況且，即便上開對話內容係指涉毒品交易之事實，惟各該對話內容所指販賣毒品之種類為何，自始未見檢察官提出進一步具體事證以實其說，尚不足採為被告甲○○不利之認定。
（三）再者，被告甲○○於附表編號八所示之時間，雖與癸○○有以下2段對話內容：
「甲○○：喂， 阿明 說你都沒打電話，你東西到底還要不
要？癸○○：要呀，等一下啦。」（96年4月12日18時41分許
，參見偵卷B1第186頁）「甲○○：喂，你不是要拿東西嗎？癸○○：對呀，貢丸有拿給我了啊。
甲○○：你不是說要拿3個嗎？癸○○：我拿那麼多幹嘛，貢丸有拿給我了啊。
甲○○：那是我叫他拿給你的阿，拿給你用阿。
癸○○：有，1小球安。
甲○○：那是要給你用的阿。
癸○○：那一點點，我不是說要1萬嗎？朋友要的，那時
候我家樂福他拿1小球，又因為 阿文 說前面有車就急著離去了啊，話就還沒講完。
甲○○：你根本就不是要1萬阿。
癸○○：他們說1克，我是要1萬，他拿1小粒，也沒講清
楚之後我打電話，貢丸就沒有通了。甲○○：你們合不來，你幫人家出4-5萬元，連好處都沒有。
癸○○：有啊。
甲○○：你現在沒有東西可以用了嗎？癸○○：沒了，那現在東西ㄋ。
甲○○：沒有了，你打我另外1支手機。
癸○○：好。」（96年4月12日22時43分許，參見偵卷B1
第187頁）等節，固有各該通訊監察譯文附卷可資為憑，惟觀諸被甲○○與癸○○之上開對話內容，應係被告甲○○曾指示被告丙○○交付毒品安非他命予癸○○，被告甲○○乃於電話中向癸○○求證此情，惟因此間並未提及交付安非他命之價金，則或有可能僅為單純之轉讓毒品安非他命，是否可逕行認定被告甲○○係販賣安非他命予癸○○，並非無疑；況且，被告甲○○於其後對話中雖提及「不是要1萬」等可疑為毒品交易之內容，惟其與癸○○是否確有達成雙方交易毒品安非他命10000元之合意，以及事後是否果由被告甲○○或丙○○出面交付所販賣之安非他命予癸○○，仍缺乏任何積極事證加以證明，尚難逕行推論被告甲○○有此部分販賣安非他命予癸○○之犯行。
（四）另被告甲○○於附表編號九所示之時間，雖與「 顯漢 」有以下2段對話內容：
「甲○○：喂。
顯漢：你不是說要晚一點再打，我有打你沒有回電。
甲○○：對啊，你的東西調有沒有，東西純不純？顯漢：有啊，東西都是好的啊，你的少年的東西都不純。
甲○○：你的電話有回音殺殺叫，還是我的有回，是不是被監聽阿。
顯漢：不會啦，我在房間內。
甲○○：看怎樣你打我的電話，另1支電話。
顯漢：好，明天在聯絡。」（96年4月9日0時42分許
，參見偵卷B1第183頁）「甲○○：喂。
顯漢：你明天先用宅急便先寄回來先寄一些。
甲○○：你要先將錢收好集中寄來給我，錢交好後，我去找我老闆。
顯漢：你可以先叫你少年的送過來，因為花蓮已經找
不到好的東西了，我每天都也和你少年的聯絡都調不到東西﹍，喂。
甲○○：他們那邊沒有了。
顯漢：那另一種的有嘛？你少年的有可以處理嗎？甲○○：都沒有了。﹍﹍﹍顯漢：明天在聯絡。
甲○○：等你錢收好了，我再處理看要多少，我在打電
話給我老闆，在聯絡。」（96年4月9日0時47分許，參見偵卷B1第187頁）等節，固有各該通訊監察譯文附卷可資為憑，惟觀諸被甲○○與「顯漢」之上開對話內容，至多僅係被告甲○○與「顯漢」欲進行毒品交易之談話，其間「顯漢」先主動要求被告甲○○先用宅急便或指示他人將毒品交付以確認品質，而被告甲○○乃告以必須交付現金之事實，此後並未見雙方有進一步毒品交易之電話聯絡行為，是自不足認定被告甲○○已有此部分販賣毒品予「顯漢」之犯行，至為顯然。
（五）此外，被告甲○○於96年4月15日（即附表編號十所示之時間）12時27分許、同日12時57分許、同日13時90分許、同日13時10分許及96年4月18日20時51分許，雖與辛○○及「 志華 」之人有數段通話內容（參見偵卷B1第196頁至第198頁及第201頁），惟並無隻字片語明示或用暗語表示有任何毒品交易之情事，且起訴書附表1所指被告甲○○於96年4月15日與辛○○進行交易之內容亦明確載明係「強迫 王志玄 簽一張15萬的本票」，而與販賣毒品種類及金額無關，堪信被告甲○○並無於上開時間販賣毒品予辛○○之犯行，要屬無疑。另被告甲○○於附表編號十一所示之時間，雖與辛○○有以下2段對話內容：
「甲○○：喂，你有要幾個？
辛○○：我剛才有說了啊，我要拿樣本給他試，要2個，
那要怎麼算？甲○○：要2個喔，1個7萬。
辛○○：不要漏氣，東西不要向那次一樣。
甲○○：不會，這次我們的東西現在都是第一的。
辛○○：那你硬的有嘛，現在沒有。
甲○○：現在沒有。
辛○○：現在就是要拼，大攤的是嗎？甲○○：等一下，我用另1支打給你，你回我電話。
辛○○：好。」（96年4月25日17時49分許，參見偵卷B1
第208頁至第209頁）「辛○○：喂， 金哥 。
甲○○：喂，是我，我叫人拿東西要拿到哪裡給你。
辛○○：拿來店裡阿。
甲○○：我叫阿中送過去，我不要過去啦，我要現金喔，不可以用欠的喔。
辛○○：好。」（96年4月25日18時55分許，參見警卷C1
第162頁至第163頁）「甲○○：喂，你不要做對不起我的事情喔。
辛○○：不會，他剛才才叫我去找他的ㄋ，就叫人家直接載我過來阿。
甲○○：你已經拿去半個小時。
辛○○：我可和他對質，你跟我說是整塊的，那個是粉的，沒有整塊的我叫他不能動那東西。
甲○○：有粉狀有塊狀阿，如果那東西不純我就沒有辦法，全世界的東西就沒有用了。
辛○○：那東西不行啦，我拿給人家是，現在已經一支煙抽完了，還沒有感覺阿。
甲○○：如果是沾煙的，幾口就會吐了，那要很強的因不會啦，那很強會慢慢的起勁。
辛○○：那很差。
甲○○：那是太白的ㄋ，很純的你現在叫阿中過來。
辛○○：他說沒空，我才自己去找他拿東西的阿。
甲○○：你叫阿中來。」（96年4月25日20時43分許，參見偵卷B1第209頁）等節，固有各該通訊監察譯文附卷可資為憑，且被告甲○○於警詢時亦供承：96年4月25日17時49分53秒、18時55分57秒伊與辛○○的通話內容，伊有叫戊○○（阿中）拿給辛○○海洛因，因品質的事情被退貨還沒有收錢等語，惟觀諸上開通訊監察譯文中，被告甲○○已明確要求「我要現金喔，不可以用欠的喔。」等語，則被告甲○○於警詢時卻又指稱「還沒收錢」云云，是否與事實相符，要非無疑；又辛○○於上開對話中既先後提及「我要拿樣品給他試」、「那東西不行啦，我拿給人家是，現在已經十支煙抽完了，還沒有感覺阿」，則被告甲○○究係直接販賣毒品予「辛○○」或辛○○所介紹之「第3人」，亦無法加以確認；況且，於上開第1段對話內容中，辛○○僅向被告甲○○詢問「要2個，那要怎麼算？」等語，被告甲○○則回稱「要2個喔，1個7萬。」等語，其後則未見辛○○有明確表示願意買受之意，應認被告甲○○即使事後有將毒品海洛因交付予辛○○，然其意僅在提供樣品予辛○○檢驗純度，其雙方尚未就實際買賣毒品海洛因之「數量」及「價格」正式達成合意。準此，則被告甲○○此部分所為，並不足成立販賣毒品海洛因罪自明。
（六）被告甲○○於附表編號十二所示之時間，雖與丁○○有以下2段對話內容：
「甲○○：喂，你在哪？ 賴幸音 ：長頸鹿。
甲○○：打電動，阿文呢？賴幸音：無聊，他在旁邊啊。
甲○○：你叫他聽，喂，怎會跑到電玩店？丁○○：喂，我在等人，我還差7000。
甲○○：你今天匯多少錢，交多少錢？丁○○：今天2萬5000，明天還1個8000我匯過去了，我會跟 漢強 講。
甲○○：匯過去還差7000？丁○○：對。
甲○○：你現在還有貨嗎？丁○○：沒有了，都沒貨了。
甲○○：東西都沒了，還差貨款7000，球球有找你拿東
西嗎？丁○○：沒有，他是向貢丸拿的。
甲○○：現在都沒貨了。
丁○○：對呀，沒有辦法。
甲○○：你之前拿的2000，我也沒有向你收。
丁○○：我知道啊。
甲○○：龍貓，貓仔差5000。
丁○○：他還5000屋主4000你姪子漢強5000。
甲○○：做沒賺錢還倒貼。
丁○○：漢強問你還要不要做？甲○○：你還差貨款7000如何處理？丁○○：我會努力賺給你甲○○：我這樣的價錢給你，做沒賺錢還倒貼。
丁○○：我比阿中還好吧，7000我會想辦法補。甲○○：還做啥？丁○○：漢強今天的4萬非常高興，我沒有漏氣阿。
甲○○：那是大筆的錢當然不會漏氣阿。
丁○○：我會努力做。
甲○○：好。」（96年4月12日22時29分許，參見警卷C1
第53-2頁）「甲○○：喂。
丁○○：喂，哥我現在在軒轅這裡，等他們移送。
甲○○：你還欠什麼？丁○○：我有遇到眼鏡的被定腳鐐。
甲○○：你有欠錢嗎？丁○○：沒有關係，我欠什麼我會叫我老婆找你。
甲○○：好，你老婆不來嗎？應該留在花蓮，方便會客。
丁○○：我知道，他在小老婆那裡吧。
甲○○：你不要急，他們昨天都在你阿。
丁○○：那公司的材料錢，材料怎麼處理？甲○○：那我會和公司處理，我處理我已向公司報告了。
丁○○：材料錢還差7000元，我先拿去用7000，我會處理。
甲○○：8000有匯進來了，公司有來問，我有說清楚。」（96年4月13日12時43分許，參見警卷C1第53-4頁）等節，固有各該通訊監察譯文附卷可資為憑，惟觀諸被甲○○與丁○○之上開對話內容，尚難直接認定其2人間所談論者即係「雙方」交易毒品之事宜，自不能排除係被告甲○○提供毒品交由丁○○販賣予他人，再由被告甲○○以電話向丁○○詢問近日內收受販毒所得款項之可能性，是無從僅以上開對話之時間所提及之金額「8000」元，即遽認係其2人間買賣毒品之「價金」。況且，即便上開對話所指涉者確為毒品交易之事實，惟所販賣毒品之種類為何，亦從未見檢察官提出具體事證加以說明，是此部分通訊監察譯文亦不足為被告甲○○販賣毒品予丁○○之認定。
（七）被告甲○○於附表編號十三所示之時間，雖與庚○○有以下對話內容：
「甲○○：喂，他有拿車錢給你喔。
庚○○：老哥怎樣，有，他有拿1600給我要我上去高雄找你拿東西阿，因為要坐飛機阿。
甲○○：他叫你坐飛機來拿喔。
庚○○：因為晚一點沒有火車，所以要我坐飛機。
甲○○：他叫你上來拿東西是嗎？庚○○：對，他叫我上去拿東西阿。
甲○○：拿軟的喔？庚○○：我不知道他說叫我找你之後他會找你，你打電話給他看看，他叫我上來就是要找你阿。
甲○○：喔。
庚○○：老哥那個朋友說不要了，他說那阿寶算他7萬5。
甲○○：算他7萬5喔。
庚○○：對，算他7萬5。
甲○○：7萬5。
庚○○：我有問他有沒有看到東西他說沒有，我看那東西不好。
甲○○：那東西一定不好阿，那你跟他說我算他8萬5，我5000也不賺了啦。
庚○○：好。
甲○○：我的東西一定好的啊。
庚○○：好。」（96年4月20日16時44分許，參見偵卷B1
第205頁）等節，固有各該通訊監察譯文附卷可資為憑，惟觀諸被甲○○與庚○○之上開對話內容，不僅無法認定其2人間所談論者即係「雙方」交易毒品之事宜，且參照證人庚○○於警詢時曾供稱：96年4月20日16時44分伊與甲○○的通話內容，伊要到高雄沒有車錢，所以甲○○交代戊○○拿1600給伊當車資，其他有關7萬5000的那個蜆仔文要的交易沒有談成。」等語，堪信該對話內容實係被告甲○○與庚○○談論準備共同販毒予他人所為，而實際上亦未完成交易，是被告甲○○並無此部分販賣毒品之犯行，至為顯然。
（八）被告甲○○於附表編號十六、十七及十八所示之時間，雖與子○○及「不詳女子」有以下數段對話內容：
「甲○○：喂，黑龜有打電話來催，問你們東西出的怎樣？子○○：阿哥。
甲○○：我說花蓮有交代你了，有再出貨了，問錢的事
情，我有說阿祥都在掌握了，沒有問題房子都租好了。
子○○：那阿弟阿有出貨5克才收2000，他又拿一些自己吃的。
甲○○：出貨5克才收2000，你們不是一起聊天嗎？子○○：對啊，他還要拿一些，阿弟阿昨天有要拿軟的給壬○○。
甲○○：他跟你拿5克才收2000，你東西保管好，不要給阿弟阿，說我交代的。
子○○：好。」（96年5月12日5時47分許，參見偵卷B1
第213頁）「甲○○：喂。
子○○：阿哥，那阿弟阿有拿6000交給我，我拿1000給他做零用錢加油吃飯，他說是你交代的。
甲○○：我知道是我叫他拿的。
子○○：他朋友阿祥還差1000元。
甲○○：我知道壬○○差1000。
子○○：他錢拿給我之後東西還剩0.6克，我拿給他用了
，路上可以車這樣，這樣可以嗎？甲○○：好。」（96年5月12日18時18分許，參見偵卷B1
第216頁）「甲○○：喂，你那邊的東西有多少？東西放哪你知道嗎？現在有人急著要。
子○○：知道阿，你要是嗎？甲○○：等一下有1個女打話，你出貨給他，你先問他要多少，一手交錢一手交貨。
子○○：誰，好。
甲○○：叫釦子，他會打這支電話給你，今天晚上大家急著要東西，要趕快出貨。
子○○：好，阿弟阿人ㄋ。
甲○○：他到我這裡了。」（96年5月12日23時31分許，
參見偵卷B1第218頁）「甲○○：你打到0000000000拿，我已經交代好了，你要拿多少自己去。
不詳女：好，我只要1000甲○○：好，你自己聯絡。」（96年5月12日23時34分許
，參見偵卷B1第218頁）等節，固有各該通訊監察譯文附卷可資為憑，惟觀諸被甲○○與子○○之上開對話內容，顯不足認定其2人間所談論者即係「雙方」交易毒品之事宜，參酌上開第3、4段對話內容，以及被告甲○○亦不否認該對話內容所談論者係毒品交易之情形可知，被告甲○○係為提供毒品交由子○○販賣予該「不詳女子」（此部分未經起訴），因而有上開數段對話內容，是被告甲○○自無於附表編號編號十六、十七及十八所示之時地販賣毒品安非他命予「子○○」之犯行。
（九）被告甲○○於附表編號十九至編號二十三所示之時間，雖與庚○○有以下對話內容：
「甲○○：喂，你東西放哪裡，車ㄋ？庚○○：車在地下室阿。
甲○○：那車不要亂開，會出事，你們拿東西在車上要小心。
庚○○：沒有。
甲○○：他拿9萬給我，我還放20萬的東西在他那裡，我還怕什麼。
庚○○：我沒說什麼阿。
甲○○：好啦，小心。」（96年5月11日19時53分許，參
見偵卷B1第212頁）「甲○○：喂，你去了嗎？你去找阿祥。
庚○○：阿祥那我打電話給他還沒起來阿。
甲○○：你去找他把那軟的拿走，不要給他了。
庚○○：阿祥那全部拿走。
甲○○：軟的全部拿走，硬的要留給黑龜的，你今天收
多少？庚○○：我有收3000了軟的喔。
甲○○：硬的。
庚○○：他拿5克給我做，我做3000。
甲○○：那3000給他軟的留給他做。
庚○○：出1克4000加上油錢加吃飯，1天只有1000的零用錢。
甲○○：你拿到東西拿到，拿回來我又出給別人用。
庚○○：我知道。
甲○○：你到叫他起床後再打電話給我，直接跟他講，
那黑龜那邊生意做的不清楚，這要先講清楚在說。
庚○○：好。
甲○○：阿國差很多都不交出來。
庚○○：看你要怎樣做，我來出面處理，你要怎樣做我來處理。
甲○○：我自己會處理。
庚○○：壬○○有拿2000。
甲○○：我知道。」（96年5月12日15時44分許，參見偵
卷B1第214頁）「甲○○：喂。
庚○○：阿哥，那個阿祥叫你打電話給他，他說你知道
量多少？甲○○：哪個阿祥？庚○○：壬○○。
甲○○：他要多少，你要拿多少給他？庚○○：要1個4000，他說你知道我要的量。
甲○○：那你給他3500。
庚○○：3500，好就照你的意思。」（96年5月12日17時
41分許，參見偵卷B1第215頁至第216頁）「甲○○：喂。
庚○○：老哥，我剛才送2克給祥哥，他說要給6000欠10
00，可以嗎？甲○○：哪個祥哥？庚○○：壬○○他說先給6000欠1000可以嗎？他現在在我旁邊。
甲○○：好，可以阿。」（96年5月12日17時55分許，參
見偵卷B1第216頁）「甲○○：喂，阿弟阿。
庚○○：是。
甲○○：軟的3000送到，（電話會監聽不要說硬的或軟
的要說花蓮的軟軟的麻薯）軟軟的麻薯，電話忘了在打給你。
庚○○：幾號。」（96年5月12日18時23分許，參見偵卷
B1第216頁）「甲○○：喂，你問他在哪，要軟軟的麻薯3000，電話0000000000。
庚○○：哪1個，0000000000。
甲○○：我們去瑞穗資源回收那個，他在花蓮。
庚○○：哥，我不知道量要怎麼用，給多少。
甲○○：0.5克3000。
庚○○：0.5克。
甲○○：你打給他馬上送。
庚○○：好。」（96年5月12日18時24分許，參見偵卷
B1第216頁）等節，固有各該通訊監察譯文附卷可資為憑，惟觀諸被甲○○與庚○○之上開數段對話內容，不僅均不足以認定其2人間有任何從事交易毒品之事宜，且其中第1段對話更無從確認該「20萬東西」究何所指？無從逕行認定係毒品；再由上開第2段對話中係由庚○○提及「我有收到3000了，軟的喔」，第3段對話中係由被告甲○○向庚○○說「那你給他3500」等語可知，被告甲○○應非於上開時間販賣毒品予庚○○。況且，被告甲○○係與庚○○先於96年
5月11日某時，由被告甲○○指示庚○○在不詳地點，將價值2000元之毒品安非他命共同販賣予壬○○，復於同年5月12日16時54分許，以電話指示庚○○，將價值6000元之毒品安非他命，在不詳地點共同販賣予壬○○，以及另於96年5月12日18時21許，以電話指示庚○○於同日傍晚
18、19時許，在花蓮縣瑞穗鄉資源回收廠一帶，將毒品海洛因約為0.5公克，以3000元之代價共同販賣予持用行動電話號碼0000000000之不詳男子一情，業如前述，足認被告甲○○係於附表編號二十二至編號二十三所示之共同販賣毒品安非他命及海洛因予壬○○及持用行動電話號碼0000000000之不詳男，而非販賣毒品予庚○○自明。
（十）被告甲○○於附表編號二十五所示之時間，雖與己○○之女友有以下對話內容：
「甲○○：喂，找國民。
廖女友 ：你哪位？他不在。
甲○○：我是黑金，你是他老婆喔？他如果不處理要跟我玩。
廖女友：他哪裡敢跟你玩。
甲○○：不敢跟我。
廖女友：前幾天警察一直抄過來，我們在躲警察阿。
甲○○：你告訴他如果明天錢不給我就去超他。
廖女友：好，你不要生氣。」（96年5月12日14時17分許
，參見偵卷B1第214頁）一節，固有該通訊監察譯文附卷可資為憑，惟觀諸被告甲○○與己○○女友之上開數段對話內容，並不足以認定被告甲○○與己○○2人間有任何從事交易毒品之事宜，應至為顯然。另證人己○○雖經本院傳拘未著，所在不明而不能到庭作證，惟參諸其於警詢時僅指稱：伊是向甲○○購買海洛因，大約於96年2月起開始與他交易，大都約定在花蓮市○○路舊監獄旁，伊先打電話給他約要買毒品，之後他叫1個小女生送毒品來給伊，伊將錢交給那女孩帶回去，伊大約與甲○○交易3-4次，前2次用現金交易，之後約2次用欠的，所以才會欠他約1萬元左右，每次交易1小包約5000元不等，伊大約向他買了2萬元的毒品等語，不僅並未具體指證被告甲○○確有於附表編號二十五所示之時地販賣10000元之毒品海洛因予己○○，且依卷內資料亦無相關事證或通訊監察譯文可作為被告甲○○有於上開時地販毒之佐證，難認具有可信之特別情況，且為證明附表編號二十五所示被告甲○○販賣毒品海洛因之存否所必要，是上開證人己○○於警詢時所為之指述，自不能依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，認定具有證據能力。
（十）被告甲○○於附表編號二十六所示之時間，雖與持用行動
一電話0000000000之不詳男子有以下數段對話內容：「甲○○：喂。
不詳男：你到底在哪？我急死了。
甲○○：我也急現在找不到人，如果晚上阿弟阿找不到人，我明天就送回去。
不詳男：我急著要用，你先聯絡。
甲○○：好，找到人我馬上打給你。」（96年5月12日21時42分許，參見偵卷B1第218頁）「甲○○：你打到0000000000拿，我已經交代好了，你要拿多少自己去。
不詳男：好，我只要1000。
甲○○：好，你自己聯絡。」（96年5月12日23時34分許，參見偵卷B1第218頁）「甲○○：喂。
不詳男：你那東西弄得太多糖了啊，之前的是黃的現在都是白的。
甲○○：怎會ㄋ。
不詳男：沒有味道阿。
甲○○：你電話不要講那麼白。」（96年5月13日0時14
分許，參見偵卷B1第218頁）等節，固有該通訊監察譯文附卷可資為憑，且被告甲○○亦不否認其與該持用行動電話0000000000之不詳男子所談論者係有關毒品交易之內容，惟被告甲○○交付者究係何種毒品？實際上所交付者又係何物？何以該持用行動電話0000000000之不詳男子會向被告甲○○抱怨「沒有味道」？此部分均未見檢察官提出進一步事證加以證明，本諸罪疑唯有利於被告之原則，尚難遽認被告甲○○有上開販賣毒品予持用行動電話0000000000之不詳男子。
四、本件公訴人認被告丙○○涉有上開公訴意旨（二）所示共同販賣毒品海洛因及安非他命多次予戊○○等人之犯行，無非係以被告丙○○之自白及卷附通訊監察書及通訊監察譯文等為主要論據，惟訊據被告丙○○堅決否認有上開共同販賣毒品海洛因、安非他命予戊○○等人之犯行。經查：
（一）被告丙○○於警詢時固曾供承：伊知道甲○○曾賣給綽號「阿文」、「瘋狗」、「龍貓」等3人，每次都是甲○○先以電話0000000000與他們聯絡好，再由伊與癸○○幫他送貨交易，之後伊與癸○○再將貨款交給甲○○等語；嗣於本院訊問時亦供稱：伊承認有幫甲○○送過第2級毒品安非他命給要買毒品的「阿文」，時間伊已不記得了，伊有送過2、3次，但沒有幫忙收錢等語，惟被告丙○○究係於何時地幫助交付毒品予購毒之「阿文」、「瘋狗」、「龍貓」，進而與被告甲○○有共同販賣毒品海洛因或安非他命予「阿文」（即丁○○）、「瘋狗」（即辛○○）及「龍貓」等人，依卷內並無進一步具體事證可加以佐證，自難僅以被告丙○○所為上開自白，即概括認定被告甲○○所為全部販賣海洛因或安非他命之犯行，被告丙○○均參與其間，合先敘明。
（二）又被告甲○○確於上開事實欄一所示之時地，販賣海洛因或安非他命予持用行動電話號碼0000000000不詳男子及壬○○之犯行，已如前述，惟不論依被告甲○○之供述、證人庚○○之證詞或卷附通訊監察譯文內容，其等所顯示被告甲○○與持用行動電話號碼0000000000不詳男子及壬○○等人之毒品交易過程中，均未有被告甲○○與被告丙○○討論與他人毒品交易事宜，或由被告甲○○指示被告丙○○交付毒品予購毒者之情事，不僅無從證明被告丙○○就被告甲○○上開販賣海洛因或安非他命之犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，亦不足以佐證被告丙○○所為自白送交毒品予買受人一節之真實性，尚難遽認被告丙○○有此部分與被告甲○○共同販賣毒品海洛因及安非他命之犯行。
（三）此外，被告甲○○並不成立上開公訴意旨（一）所指販賣毒品海洛因及安非他命之犯行，其理由已如前述，且不論依被告甲○○之供述或卷附通訊監察譯文內容（甚至於證人庚○○、戊○○、丁○○、己○○於警詢時之陳述），亦從未指涉被告丙○○有參與其間，是被告丙○○更無與被告甲○○有上開公訴意旨（一）所指共同販賣毒品海洛因及安非他命之犯行，至屬明確。
五、綜上所述，檢察官所提出之證據，無從證明被告甲○○除有上開事實欄一所示共同販賣海洛因及安非他命之犯行外，另有其他販賣毒品予戊○○等人之犯行，亦無從證明被告丙○○除有上開事實欄三所示販賣毒品安非他命之犯行外，另有何共同販賣毒品予戊○○等人甚或壬○○、持用行動電話門號0000000000不詳男子之犯行，本院依上開調查證據之結果，以及本諸罪疑唯有利於被告之原則，尚無從獲得確切之心證認定被告甲○○、丙○○各有事實欄一、三所示以外其他販賣毒品之犯行，則揆諸前開之說明，自屬不能證明，此部分應另為無罪之諭知，以昭慎重。
六、至依上開通訊監察譯文所顯示之內容，被告甲○○是否與楊忠憲、丁○○、庚○○及子○○等人有共同販賣毒品海洛因或安非他命予他人之犯行，因俱未經檢察官提起公訴，本院實無從加以審酌，自應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之接續犯意，自95年11月29日出監起至96年5月14日為止之期間內（最後1次於96年5月15日14時許施用海洛因，以及最後1次於96年5月14日凌晨施用安非他命除外）在花蓮及高雄等地，先後施用海洛因及安非他命多次，以及被告丙○○基於施用第2級毒品安非他命之接續犯意，自95年8月15日出所起至96年5月15日止，先後施用安非他命多次（其中由被告甲○○無償提供施用者除外），因認被告甲○○、丙○○另涉有上開多次施用第1、2級毒品之犯行云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決；再被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第156條第2項分別定有明文。
三、本件公訴人認被告甲○○、丙○○涉有上開公訴意旨所示接續多次施用毒品海洛因及安非他命之犯行，無非僅以被告甲○○、丙○○之自白及卷附毒品案件尿液檢體採集送驗紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各2份、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份，以及扣案之毒品安非他命1小包（毛重0.9公克）、吸食器1組、勺子1個為主要論據，惟依上開卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表3份等書證，至多僅能證明被告甲○○有於為警採尿液送驗回溯前25小時、96小時內之某時，分別施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之，以及被告丙○○有於為警採尿液送驗回溯前96小時內之某時，施用第2級毒品安非他命，尚不足以證明其2人各自施用毒品之次數為何，以及最後1次施用毒品以前是否確有其他施用毒品之犯行；又扣案之毒品安非他命1小包（毛重0.9公克）、吸食器1組、勺子1個，亦至多僅能證明被告甲○○或丙○○有持有該毒品安非他命及吸食工具之事實，亦無法證明被告甲○○、丙○○有何其他多次施用毒品之犯行，是上開公訴意旨所指被告甲○○、丙○○施用毒品海洛因或安非他命之犯行，並無其他必要之證據可資佐證，自不得逕採為不利於被告甲○○、丙○○之認定，惟此部分如成立犯罪，因公訴人認與被告甲○○、丙○○前開施用毒品有罪之部分，係各基於接續施用毒品之犯意所為，而有接續犯之實質上1罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、退回併辦部分
一、臺灣臺東地方法院檢察署檢察官移送併辦（96年度毒偵字第532號）意旨略以：被告丙○○基於施用第2級毒品安非他命之接續犯意，自95年7月間起至96年5月15日止，先後施用安非他命多次（其中由被告甲○○無償提供施用10次之部分除外），因認被告丙○○另涉有上開多次施用第2級毒品之犯行，且與本件被告丙○○被訴施用毒品安非他命之犯行間，有接續犯之實質上1罪關係，爰移送本院併案審理云云。
二、按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照）。準此，則上開檢察官移送併辦意旨所指被告丙○○先後多次施用安非他命之犯行，與被告丙○○上開施用毒品安非他命之有罪部分，均為各自獨立之行為，而具獨立性，其前後次施用毒品行為間，並無密切不可分之關係，無從成立接續犯，彼此間不具實質上1罪之關係，是本院實無從一併加以審酌，自應退由檢察官另為適法之處理，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第4款、第5款、第37條第1項、第65條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月28日
刑事第三庭審判長法官李世華
法官許乃文法官楊仲農上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）中華民國97年3月31日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條第1項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表編號時間地點對象毒品交易內容
一、96年4月5日花蓮縣吉安戊○○海洛因及安非他命
鄉慶豐村20000元
二、96年4月12日同上同上海洛因及安非他命
10000元
三、96年4月12日同上同上海洛因6000元
四、96年4月14日同上同上海洛因及安非他命
39800元
五、96年4月14日同上同上海洛因及安非他命
10000元
六、96年4月14日同上同上海洛因及安非他命
20000元
七、96年4月24日同上同上安非他命57000元
八、96年4月12日花蓮市國癸○○安非他命10000元
聯3路
九、96年4月9日不詳顯漢不詳毒品
十、96年4月15日花蓮市火辛○○強迫簽發15萬元
車站本票
十一、96年4月25日台東縣鹿野同上海洛因70000元
鄉
十二、96年4月13日花蓮市區丁○○海洛因及安非他命
8000元
十三、96年4月20日不詳庚○○海洛因85000元
十四、96年5月12日花蓮縣吉安壬○○安非他命2000元
鄉南華村
十五、96年5月12日同上同上安非他命5000元
十六、96年5月12日花蓮縣吉安子○○安非他命2000元
鄉永興村
十七、同上同上同上安非他命6000元
十八、同上同上同上安非他命1000元
十九、96年5月11日高雄市左庚○○海洛因及安非他命
營區200000元
二十、96年5月12日花蓮縣吉安同上海洛因3000元
鄉
二十、同上同上同上安非他命3500元一
二十、同上同上同上安非他命6000元二
二十、同上同上同上海洛因3000元三
二十、96年5月12日花蓮市某男海洛因3000元四
二十、96年5月12日同上己○○海洛因10000元五
二十、96年5月12日同上某男安非他命1000元六