裁判字號：臺灣高等法院92年重再字第2號民事判決
裁判日期：民國92年11月04日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十二年度重再字第二號
再審原告華泰營造股份有限公司法定代理人 盧岳良 訴訟代理人 毛英富 律師再審被告交通部民用航空局法定代理人 張國政 訴訟代理人 陳希佳 律師
劉志鵬 律師右一人複代理人 吳詩敏 律師右當事人間請求履行契約事件，再審原告對於中華民國九十一年八月十三日本院九十年度重上字第五一七號確定判決提起再審之訴，本院於中華民國九十二年十月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院九十年度重上字第五一七號確定判決廢棄。
㈡右廢棄部分，再審被告之上訴駁回。
二、陳述：㈠再審原告發現未經斟酌之證物：「合約目錄」、「一、工程合約」、「五、合約
範圍：本合約包括工程合約…特約條款、民航機場施工一般規範…」。「工程合約」及「特約條款」均系列屬「合約範圍」。「工程合約」本文並未針對「瀝青加勁格網」（下稱系爭材料）之品質等級為規範作規定。而「特約條款」第四篇「民航機場工程施工技術規範」之補充與增訂三、跑道瀝青加勁材料鋪設第二節材料：瀝青加勁材料應符合下列規範（P-4-11），則定有規範規定。至系爭材料之品質等級既規範規定在「特定條款」內，自無所謂其品質或等級不甚明瞭之情事。本件不應依工程合約第十款材料檢查第一款之約定，將系爭材料品質之審查，完全歸諸於監造單位之解釋。原確定判決就特定條款之規範未予詳酌。如經斟酌以上之證物，當可使再審原告受較有利益之裁判。
㈡政府採購法於⒌施行，系爭工程之履行已跨越政府採購法⒌者，應自即
日起適用「政府採購法」之規定，此有行政院公共工程委員會⒌⒊（八八）工程企字第八八○五二四八號函可稽。原確定判決消極不適用上開行政釋示，自有適用法規顯有錯誤。
㈢系爭材料是否合格，應視是否合乎特約條款之材料規範，且依型錄亦無從窺知系
爭材料是否符合特約條款材料規範。原確定判決率以型錄作為認定系爭材料是否合格之證據，而不依特約條款之材料規範為之，自有未洽。再審原告於審查階段就系爭材料提出符合要求之文件資料，然原確定判決就再審原告此等攻擊防禦方法，並未依民事訴訟法第二二六條第三項規定在判決理由項下記載關於攻擊防禦方法之意見及法律上意見，自有消極不適用法規之適用法規顯有錯誤。
㈣原確定判決自第十三頁最後一行以下迄第十七頁完全照抄監造人寄再審原告信函
內容，而將再審原告對監造人信函內容持反駁看法之關於攻擊防禦方法，未於理由項下記載此攻擊防禦之意見及法律上之意見，亦有消極不適用法規之適用法規顯有錯誤。
㈤再審原告主張：系爭合約並無明文禁止，承攬人不得先行採購工程上所需要的工
程材料等語，原確定判決就此攻擊防禦方法未依民事訴訟法第二二六條第三項於判決理由項下記載其攻防意見及法律上意見，適用法規顯有錯誤。
㈥本件於民國（下同）九十一年十二月十三日接獲最高法院九十一年度台上字第二三六二號裁定上訴駁回，於三十日內提起再審之訴，已遵守三十日之不變期間。
㈦再審原告未按工程合約第四條規定於期限內完工，並不可歸則於再審原告。
㈧施工計畫第參點關於施工人員原廠技師非指外國人始為原廠技師。
㈨系爭工程所遲延之期間應扣除調解所使用之期間。
三、證據：提出「合約目錄」、「一、工程合約」、「五、合約範圍」、特定條款、行政院公共工程委員會⒌⒊（八八）工程企字第八八○五二四八號函。
乙、再審被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠本件並無發現未經斟酌之證物。
㈡本件亦無證物如經斟酌當可使再審原告受較有利益裁判之情形。
㈢本件並無不適用行政院公共工程委員會⒌⒊（八八）工程企字第八八○五二四八號函示政府採購錯誤行為態樣之情事。
㈣再審原告遲至九十二年一月九日方提起再審之訴，顯已逾三十日之法定不變期間。
㈤系爭合約已明文約定樣品須經工程司（即監造單位）及業主核准，方可採購或施工。
㈥原確定判決均已斟酌監造單位之書面意見，並援引本合約相關規定，及就證人王
明仁、 楊蜀生 、 朱文奎 、 戴耀蘋 等之證詞詳為論述，復於理由項下記載其意見及法律上意見。
㈦再審原告未依工程合約第四條規定於期限內完工，可歸責於再審原告。
㈧依系爭合約之規定，必須由材料供應商原廠派駐人員至工地現場技術指導，不得由他人代替。
㈨遲延期間不應扣除調解所使用之期間。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一○六○號民事卷。理由
一、本件再審原告起訴主張：⑴再審原告發現未經斟酌之證物即「合約目錄」、「一、工程合約」、「五、合約範圍：本合約包括工程合約…特約條款、民航機場施工一般規範…」，原確定判決就特定條款之規範未予詳酌。如經斟酌以上之證物，當可使再審原告受較有利益之裁判。⑵政府採購法於⒌施行，系爭工程之履行已跨越政府採購法⒌者，應自即日起適用「政府採購法」之規定，此有行政院公共工程委員會⒌⒊（八八）工程企字第八八○五二四八號函可稽。原確定判決消極不適用上開行政釋示，自有適用法規顯有錯誤。⑶系爭材料依型錄無從窺知系爭材料是否符合特約條款材料規範。原確定判決率以型錄作為認定系爭材料是否合格之證據，而不依特約條款之材料規範為之，自有未洽。再審原告於審查階段就系爭材料提出符合要求之文件資料，然原確定判決就再審原告此等攻擊防禦方法，並未依民事訴訟法第二二六條第三項規定在判決理由項下記載關於攻擊防禦方法之意見及法律上意見，自有消極不適用法規之適用法規顯有錯誤。⑷原確定判決自第十三頁最後一行以下迄第十七頁完全照抄監造人寄再審原告信函內容，而將再審原告對監造人信函內容持反駁看法之關於攻擊防禦方法，未於理由項下記載此攻擊防禦之意見及法律上之意見，亦有消極不適用法規之適用法規顯有錯誤。⑸系爭合約並無明文禁止，承攬人不得先行採購工程上所需要的工程材料等語，原確定判決就此攻擊防禦方法未依民事訴訟法第二二六條第三項於判決理由項下記載其攻防意見及法律上意見，適用法規顯有錯誤。為此，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款提起再審之訴，求為判決，准予再審並廢棄本院原確定判決，駁回再審被告之訴等語。
二、再審被告則以：本件並無發現未經斟酌之證物，且無證物如經斟酌當可使再審原告受較有利益裁判之情形，亦無不適用行政院公共工程委員會⒌⒊（八八）工程企字第八八○五二四八號函示政府採購錯誤行為態樣之情事。再審原告遲至九十二年一月九日方提起再審之訴，顯已逾三十日之法定不變期間。系爭合約已明文約定樣品須經工程司（即監造單位）及業主核准，方可採購或施工。原確定判決均已斟酌監造單位之書面意見，並援引本合約相關規定，及就證人 王明仁 、楊蜀生、朱文奎、戴耀蘋等之證詞詳為論述，復於理由項下記載其意見及法律上意見，並無適用法規顯有錯誤等語，資為抗辯。
三、「按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已有存在之證物，因當事人不知有此，至未經斟酌，現始知之者而言。若其證物在前訴訟程序中業已提出經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由（最高法院九十一年度台聲字第三五八號裁定參照）。經查，再審原告提出「合約目錄」、「一、工程合約」、「五、合約範圍：本合約包括工程合約…特訂條款、民航機場工程施工一般規範…」等文件，並謂原確定判決未斟酌上開證物，惟查再審原告所指上開證物，業由再審原告分別於前訴訟程序第一、二審提出或舉證，再審原告不能諉為不知，自無所謂發現未經斟酌之證物可言。況查，原確定判決一再指明「（見外放合約目錄內）」等語，例如：「依上訴人與被上訴人華泰公司所定合約第十條材料檢查第一款約定：『關於本工程所使用之材料，其品質或等級不甚明瞭時按工程慣例依甲方（即上訴人交通部民用航空局）委託之監造單位解釋為準』。（見外放合約目錄第二頁）」（見原確定判決第十一頁第八行以下）；「據華泰公司所提之施工計劃第參點…亦與台中水湳機場既有跑道整建工程特約條款第四篇民航機場工程施工技術規範之補充與增訂跑道瀝青加勁材料鋪設，第三節施工要求Ｅ項第３點規定．．．鋪設瀝青加勁材料時，材料供應商應派員至施工現場技術指導，並使用鋪裝機械．．．不符（見外放合約目錄４－頁）」（見原確定判決第十八頁第四行以上）；「依台中水湳機場既有跑道整建工程特訂條款第一篇總則第十四條材料、人工、施工機具及設備第（四）款規定…（見合約目錄１－６頁）」（見原確定判決第二十頁第三行以下）。可見原確定判決就「合約目錄」（包括特定條款）等證物均已詳為斟酌，並經法院調查審核而不採取特定條款之規範，自不生發見證物「未經斟酌」之情事。再審被告自不得據為再審之理由。
四、次按當事人提起再審之訴，以發見未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院十八年上字第七一○號判例參照），原確定判決依合約第十條材料檢查第一款約定，認定監造單位有關於材料品質、等級之最後解釋權，而為再審原告敗訴之判決。再審原告雖主張，如斟酌特訂條款之材料規範，尚可受較有利益之裁判。惟查：本合約特訂條款第一篇總本合約特訂條款第一篇總則第一條明定：「一、（二）本特訂條款與本工程合約其他附件之規定，如有出入或抵觸時，…以特訂條款之為準；如尚有疑義時，由本局作最後裁定權。定義：工程司：為業主指派並以書通知承包商負監督工程施工之人員顧問工程公司，其作用視同合約中所指之工程司。除一般事項係授權工程司代表甲方，依合約執行者外，重大事項應依據業主之指示執行。查本件監造單位林同棪工程顧問公司為再審被告就本工程所指派之工程司，依上引特定條款第一篇總則第一條之規定，可見就一般合約執行相關事項，監造單位（即工程司）有權代表業主。（二）本合約特訂條款第一篇總則第四條第（三）、（四）項規定：「設計圖樣及施工技術規範、特訂條款、施工說明書等均係說明工程上一切施工程序、構造方法、及使用材料規格之重要文件，皆具有同等效力，其有載明於此而未載明於彼，或彼此所載如有不符者，承包商均應遵照工程司及業主之解釋辦理。」；「本特訂條款所列之各種材料規格…應以業主之解釋為準。」。綜上，依系爭合約特訂條款第一篇總則第一、第四條第（三）、（四）項等規定，即使依特訂條款之規定，工程司不論依其本身之職權或為業主代表之身份，均有權就各種材料規格為相關解釋，此與原確定判決認定「監造單位有關於材料品質、等級之最後解釋權」，並無二致；則再審原告主張「如經斟酌特訂條款當可使再審原告受較利益之裁判」云云，即不足取，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款但書規定，提起本件再審之訴，於法無據。
五、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款，所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反而言（最高法院六十年台再字第一七○號判例參照），而不包括行政機關之釋示在內。又所謂適用法規顯有錯誤不包括判決不備理由之情形在內。經查：原確定判決係就系爭材料之品質，監造單位有無最後解釋權而為認定，是行政院公共工程委員會⒌⒊（八八）工程企字第八八○五二四八號函示事項與原確定判決之爭點顯然無關。況且揆諸上揭判例意旨，原確定判決原可不受行政機關釋示之拘束，縱使與之相違，亦不生適用法規顯有錯誤之問題，是以本件再審原告執該函釋示，而謂原確定判決適用法規錯誤云云，亦非有理。再者，再審原告主張：原確定判決漏未記載其於前訴訟程序之攻擊防禦方法，有消極不適用法規之適用法規顯有錯誤云云，惟查：所謂適用法規顯有錯誤，不包括判決不備理由之情形在內。再審原告指摘原確定判決對其攻擊防禦方法，未於判決理由項下逐一論列，係屬適用法規顯有錯誤，亦非有據。次查，本件再審原告援用為再審事由，乃均是再審原告於前訴訟程序中，已依三審上訴程序主張其事由者，此觀諸前訴訟程序中再審原告於九十一年十月四日、十月十四日所提之上訴理由狀，上訴理由續㈠狀內所條列之上訴理由即明（參見最高法院九十二年台聲字第五五九號卷第十一－二八頁）。既本件再審原告已於前訴訟程序之三審上訴程序中主張上開各項之事由，則再審原告再援用上開各項同一事由，轉為再審事由，而再提起本件再審之訴，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，再審之訴於法亦有不合，而難以准許，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與本件判決結果並無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴，為無理由，爰判決如主文。中華民國九十二年十一月四日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十一月七日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。