裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第1018號刑事裁定
裁判日期：民國102年03月21日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第1018號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人張坤寶上列受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，數罪併罰有二裁判以上，業經判決罪刑確定，經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑（102年度執聲字第515號），本院裁定如下：
主文張坤寶犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年叁月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張坤寶因犯毒品危害防制條例等罪，先後經判決確定如附表，因受刑人請求定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑，有最高法院59年度台抗字第367號裁定參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限，而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越，此有最高法院80年台非字第473號判例意旨可資參照。是以數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。
三、新舊法比較：本件受刑人張坤寶受如附表所示之罪刑確定後，刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，自102年1月25日起施行，因上開規定涉及裁判確定前所犯數罪之併合處罰，茲就行為後法律變更之說明如下：
㈠刑法第50條關於數罪併罰之規定，由原條文：「裁判確定前
犯數罪者，併合處罰之。」修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，以上之修正已實質變更當然併合處罰之數罪範圍，並賦予受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，並非無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，亦非僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，自屬法律之變更，合先敘明。
㈡就本案受刑人所犯數罪為得易科罰金之罪與不得易科罰金之
罪，修正後第50條第1項但書規定涉及對受刑人定刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較新舊法結果，新修正刑法第50條規定賦與受刑人自行衡量選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，顯較有利於受刑人，是依刑法第2條第
1項但書規定，本件應適用新修正刑法第50條規定作為對受刑人定刑之依據。
四、經查：本件受刑人張坤寶所犯違反毒品危害防制條例等3罪，業經本院先後判處徒刑如附表所示，並於如附表所載之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1份在卷可稽；其中附表編號1所示之罪所處之刑為不得易科罰金，另附表編號2、3所示之罪所處之刑則為得易科罰金，依修正後刑法第50條但書第1項第1款情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依同法第51條規定定之。茲本件受刑人業已請求聲請人就如附表所示之3罪，向本院提出定應執行刑之聲請，有受刑人聲請書1份附卷可稽（本院卷第3頁），是聲請人以本院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1至
2所示2罪，固經定應執行有期徒刑1年確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨，受刑人既有附表所示之罪應定其應執行刑，則該2罪所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該3罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至3所示罪宣告刑之總和（有期徒刑1年
6月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至
2所定應執行刑及附表編號3之總和（有期徒刑1年4月）。準此，受刑人所犯如附表所示之罪，所處如附表所載之刑，爰定如主文所示之應執行刑。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條（修正後）、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年3月21日
刑事第十三庭法官陳采葳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國102年3月21日
書記官董明惠附表：
┌─┬──┬────────┬─────┬────────────┬───────────┬─────┐│││││最後事實審│確定判決│備註││編│││犯罪日期├──────┬─────┼─────┬─────┤││號│罪名│宣告刑│（民國）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││││││││（民國）││（民國）││├─┼──┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│毒品│有期徒刑10月│100年11月│高雄地院101│101年5月18│同左│101年5月18│編號1、2已│││危害││6日1時30分│年度審訴字第│日││日│經定應執行│││防制││回溯26小時│714號││││有期徒刑1│││條例││內某時│││││年│├─┼──┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││2│毒品│有期徒刑4月│100年11月│高雄地院101│101年5月18│同左│101年5月18││││危害││6日1時30分│年度審訴字第│日││日││││防制││回溯96小時│714號│││││││條例││內某時││││││├─┼──┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3│過失│有期徒刑4月│100年5月26│高雄地院101│101年11月│同左│101年12月││││傷害││日│年度交簡字第│22日││18日│││││││765號│││││││││││││││└─┴──┴────────┴─────┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┘