裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1609號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第1609號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 溫惠美 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6359號），本院判決如下：
主文乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。扣案之第一級毒品海洛因拾捌包（標示HR(+)者，合計淨重叁佰拾肆點陸柒公克）均沒收銷燬之，前開海洛因外包裝袋拾捌個、電子磅秤壹台、分裝鏟壹支、研磨器壹組及分裝袋壹包均沒收。
事實
一、乙○○前因偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院94年度宜簡字第28號判決判處有期徒刑4月，於民國94年4月12日易科罰金執行完畢（再犯本罪構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得販賣、持有，竟與甲○○（甲○○所涉此部分犯行，業經臺灣高等法院95年度上更一字第589號判決判處有期徒刑10年2月，並經最高法院95年台上字第6733號判決駁回上訴而告確定）基於共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，推由乙○○於94年7月7、8日下午2、3時許，在基隆市某處，經由真實姓名年籍不詳之成年男子「 阿泉 」（以下簡稱「阿泉」）之介紹，向真實姓名年籍不詳之成年男子「 阿來 」（以下簡稱「阿來」）以新臺幣（下同）120萬元左右之價格購買約10兩重之海洛因，以供其本身及甲○○等人施用，惟於販入後旋即認數量甚多，已超逾其個人及甲○○等人短期之施用量，而另萌生共同販賣第一級毒品以營利之意圖，在甲○○所承租之臺北縣蘆洲市○○街○○○號2樓，以其等所有之電子磅秤、分裝鏟、分裝袋、研磨器等物品，將上開海洛因摻入糖粉後分裝成18包（合計淨重314.67公克），以伺機出售。嗣於94年7月13日下午2時30分許，在上址為警查獲，並扣得乙○○、甲○○所共同持有之海洛因18包（標示HR(+)者，合計淨重314.67公克）、分裝鏟1支、分裝袋1包、研磨器1組、電子磅秤1台等物。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固不否認其本人於94年7月13日下午2時30分許，在台北縣蘆洲市○○街○○○號2樓為警查獲，當時上址係由甲○○承租，其本人與其妻 林盧素蘭 借住於該處，而在其借住之房間內為警搜得如事實欄所示之扣案物品等情，惟矢口否認有公訴人所指之犯行。辯稱：扣案物品不是我的，都是甲○○的，只有現金705,000元是我太太帶去想要讓我戒毒的，我也不知道她帶那麼多錢。當時我只是去借住幾天而已，我在警察局有被刑求，所以才承認那些海洛因是我的，實際上不是我的。更何況我已經另案被判處無期徒刑，如果本件真的是我做的，我承認就好，又何必否認云云。
二、經查：㈠本件於上址被告居住之房間內所查獲扣案之白粉19包，經送
請法務部調查局鑑驗結果，其中標示HR(+)者18包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重314.67公克，空包裝重15.9
1公克，純度為4.91%，純質淨重15.45公克；另標示HR(-)者1包，未發現法定毒品成分，淨重20.13公克，空包裝重
0.96公克等情，有該局調科壹字第060010602號鑑定通知書
1紙附卷可稽（見本院94年度重訴字第53號卷第129頁）。至臺北縣政府警察局海山分局刑事案件報告書及起訴書雖均記載查獲毒品海洛因20包，惟經送請法務部調查局鑑驗，並經本院核對卷附扣案物之照片（見94年度偵字第12020號卷第71頁），實際數量應係白粉19包，而非20包至明。是本案自被告全前開租處查扣之19包白粉，其中18包（標示HR(+)者）確屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品海洛因，首堪認定。
㈡上揭扣案之第一級毒品海洛因18包，被告乙○○於警詢中坦
承係其本人所有無訛，至被告於本院審理中雖辯稱其於警詢當時係因遭到警方刑求，所以才承認海洛因係其所有，其自白非出於其自由意志云云。但查：
⒈本件被告爭執遭刑求之警詢筆錄，係其於94年7月13日18
時50分起至94年7月14日凌晨1時許止，在臺北縣板橋市○○○路○○○號，由員警 柯乃清 詢問、 顏銀松 記錄之調查筆錄（見本院卷第92-101頁），而該份筆錄之錄音帶曾於95年3月7日臺灣宜蘭地方法院94年度重訴字第8號案件審理期日當場勘驗，並製有勘驗筆錄1份案情，業經本院調閱上開刑事卷宗查明屬實（見宜蘭地院94年度重訴字第
3號卷第二宗第138-162、210-212頁）。而公訴人、被告及辯護人於本案審理中，亦均同意前揭警詢錄音帶以上開臺灣宜蘭地方法院所製作之勘驗筆錄為準，請求毋庸再行勘驗，亦均不爭執前開勘驗筆錄之證據能力等情（見本院卷第58頁之刑事準備書狀、及第149-150頁之審理筆錄），本院自得將前揭勘驗筆錄採為證據，先予說明。
⒉依前開勘驗筆錄之記載以觀（附於本院卷第70-91頁），
本件被告於警詢之初，經員警告知權利，並詢問是否要請律師時，被告表示要請律師，並告知警方要請 翁宏彬 律師，電話0000000000號，警詢即於94年7月13日下午7時50分停止；嗣於同日晚間11時30分，因已經過約4小時，警員徵得被告乙○○同意夜間訊問後，始再繼續詢問筆錄等情甚為明確（見本院卷第73頁）。是本件被告既得拒絕警方之即時詢問，並享有4小時電請律師到場之期間，可見被告於警詢時確實享有法定之權利，其再辯稱於警詢時遭到刑求云云，自屬可疑。
⒊此外，被告於警詢過程中，均以一問一答之方式為之。就
詢及扣案海洛因部分，係被告自行回答海洛因為其本人所有，並非出於警員誘導一節，亦有下列問答記錄可參：「（問：現在警察扣到的東西是誰的？）答：甲○○的」；「（問：全部都是甲○○的喔，全部連海洛因？）答：不是啦」；「（問：我現在把你問喔，海洛因，你要說給我聽，什麼東西是你的，什麼東西是他們的，你要說給我聽啊？）答：海洛因是我的」（見本院卷第76頁）。況且被告就前開海洛因之來源係在基隆「三布崙仔」地區，由「阿泉」介紹向「阿來仔」買的；而「阿泉」約34、5歲，身高約161-163公分，肥肥的；「阿來仔」比較矮，差不多160公分，約40歲，是開TOYOTA的車子等情，亦均供述甚詳（見本院卷第80-83頁）。核此情狀，前揭供述應係出於被告之自由意志，始有可能就細節部分描述如此詳細。
⒋再查，本件被告於警詢過程中，就其本人是否有違反槍砲
彈藥刀械管制條例之前科；及警方自其配偶林盧素蘭所有紅色行李箱內查獲海洛因研磨器等情，與詢問警員一再爭辯，毫不妥協（見本院卷第72、85、86頁）。衡諸常情，被告果若遭警方刑求，豈有可能就此種枝節問題與詢問警員反覆爭執，而就涉犯重罪之毒品部分任意坦承之理？是被告前開所辯，尚難採信。
⒌至被告乙○○雖提出受傷照片2幀（見94年度偵字第1202
0號卷第175-176頁），主張係遭員警刑求所致。惟依上開照片所示情狀，被告所受傷勢甚為輕微，於照片中近乎難以辨識；而證人即製作上開警詢筆錄之員警顏銀松、柯乃清二人，於臺灣宜蘭地方法院94年度重訴字第3號案件審理中亦均具結證稱並無刑求被告乙○○情事，且互核相符，應堪採信（見宜蘭地院94年度重訴字3號第2宗第91-104頁）。此外，本院亦查無其他證據足以證明被告乙○○上揭照片所示傷勢確係遭員警刑求所致。再者，本件被告之配偶林盧素蘭於為警查獲當時，竟自查獲地點之2樓陽台跳樓而下，而受有第三腰椎爆裂性骨折併下半身癱瘓、骨盆骨折等傷害，此有羅東博愛醫院診斷證明書1紙附卷可佐（見94年度偵字第227頁），由此可見，本件員警查獲當時，位於查獲地點屋內之被告等人顯有四處逃竄之行為，故亦難以排除被告係於遭合法逮捕之過程中，不慎受傷之可能。
⒍綜上調查，本件被告乙○○所為之刑求抗辯不足採信，其於警詢中所為持有海洛因之自白、自得採為證據。
㈢證人即共犯甲○○於本院審理中固證稱：案發當時我在台北
縣蘆洲市○○街○○○號2樓，當時 高文中 夫妻、乙○○夫妻及房東的女兒也在，被告乙○○是過來住3、4天，自己住一間，那個房間原本是我住的，但借給被告住。扣案的海洛因是我在基隆向「 阿清 」買的，共五兩多，價格65萬元，尚欠5萬元沒有給「阿清」，買來就分好了，是我自己要施用。我是用抽煙的方式施用海洛因，一天約抽10支。這些海洛因我放在我房間內，這個房間後來借給被告住，因為我去住的房間比較簡陋，所以就懶得把海洛因換房間，我要施用時再去被告借住的房間拿，我不知道被告有無看到我拿海洛因，被告並不知道我給他住的房間，裡面有放海洛因。94年7月間我是討海捕魚，一個月約賺15萬元，加分紅一個月約25萬元，所以有錢買毒品云云。惟查：
⒈本件警方於前揭時、地查獲之第一級毒品18包，均係在當
時由被告乙○○所住之房間內查獲，此外即未再查獲其他海洛因一節，為被告乙○○所不爭執，亦核與證人甲○○於本院之證述相符，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件附卷可按，自堪認定屬實。
⒉是依證人甲○○前揭所述其本人係以抽煙之方式施用海洛
因，一天要抽10幾支等情以觀，在上揭查獲地點既僅於被告所住房間內查有海洛因18包，則證人甲○○豈非每日須進出被告居住之房間取用海洛因10餘次？而衡諸常情，證人甲○○自以將海洛因18包1次移置到自己房間內，供已隨時取用，較為簡便，豈有不辭辛勞每日進出被告居住之房間多次取用海洛因之理？是證人甲○○前揭證稱「懶得把海洛因搬到自己房間」云云，顯非可信。況且，若證人甲○○需每日進出被告居住之房間取用海洛因10餘次之多，被告又豈有不知之理，故證人甲○○再證稱被告不知道他住的房間裡面有放海洛因云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。
⒊再者，證人甲○○前於92年間因違反臺灣地區與大陸地區
人民關係條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度羅簡字第260號判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定；經計算易科罰金之總額為新臺幣81,000元，而甲○○無力繳納，於93年10月8日入監服刑，迄於94年
1月7日縮刑期滿執行完畢，翌日出監；另證人甲○○於92年間，未如期繳納購買小客車之分期貸款15萬元，將買賣標的物遷移，因而違反動產擔保交易法案件，經同法院以93年度宜簡字第380號判決判處拘役30日，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，經計算易科罰金之總額為新臺幣27,000元，甲○○亦因無法繳納罰金，於94年2月28日入監服刑，迄於94年3月29日縮刑期滿執行完畢，翌日出監；此有證人甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書2份附卷可按。是本件證人甲○○於92年間已無力清償購車之分期款項15萬元，因而違反動產擔保交易法之罪責；渠於93年底至94年3月間，復因無力繳納數萬元之易科罰金，而二次入監服刑。由此可知，證人甲○○之資力並非富厚，區區數萬元之支出已逾其資力所能負擔之範圍。是證人甲○○於本院審理中證稱：本案查獲當時，其一個月的收入有15萬元，如果加漁船的分紅有25萬元云云，顯難遽予採信。再者，參照證人甲○○於本院94年度重訴字第53號審理中供稱其本人每個月可賺5、6萬元等情以觀（見該卷第20頁），亦與其前揭於本案中證述每月可賺取高達25萬元之情，相差甚鉅。從而，以證人甲○○前揭資力，實殊難想像其於94年3月29日仍因無力繳納易科罰金而在監服刑，卻可於同年7月初即已賺得高達60萬元之現金，持向「阿清」購買大量海洛因。由是可知，證人甲○○於本院審理中證述扣案之海洛因均係伊以60萬元向「阿清」所購買，與被告乙○○無涉云云，均無非事後迴護被告之詞，不足採信。
⒋此外，本件警方於上揭時地查獲有現金705,000元，被告
乙○○自承該筆鉅款係其妻林盧素蘭帶過去前址交給伊，要給 伊買 戒毒的解藥用的等語（見本院卷第153頁）。姑不論購買解藥之事是否屬實，惟依此項證據即足以證明被告乙○○具有相當之資力，隨身即攜帶有高達705,000之現金，是本件衡諸被告乙○○與證人甲○○之資力狀況，自可判斷被告方係本件出資購買扣案海洛因之人無疑。
㈣按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒
品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最高法院92年台上字67號判決參照）。由此可知，持有大量第一級毒品海洛因之原因諸多，或基於大量採購比較便宜，或係分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，是以持有大量第一級毒品，如無積極證據足以證明係意圖營利而向他人販入，自難遽論以販賣第一級毒品罪。而本件被告於94年7月13日為警查獲後經採集其尿液經送驗結果，係呈鴉片類陽性反應，且其施用第一級毒品海洛因犯行，亦經臺灣宜蘭地方法院以94年度訴字第470號判決判處有期徒刑
8月確定，亦有該判決書1份在卷可參，足見被告確有自己施用海洛因之情事，而衡情被告自始至終均否認係基於營利之意圖購入扣案之海洛因，本件為警查獲當時亦無任何相關證據足徵被告乙○○及共犯甲○○（甲○○本件施用海洛因部分亦經本院94年度訴字第2276號判決判處有期徒刑8月確定）起初購入海洛因之際即有營利之意圖而涉有販賣毒品之犯行，自難遽認被告於購入海洛因之初確係基於欲賣出營利之意圖。再者，被告乙○○於本院審理中自承：我都是用抽菸的方式施用海洛因，每天抽煙時都會摻入海洛因，每一天約抽一包，我施用海洛因約摻一半的糖粉施用等語明確（見本院卷第153頁），而觀諸本件扣案之海洛因18包（標示為
HR(+)者），純度僅為4.91%；與被告所供其平日施用之海洛因純度約僅摻一半糖粉（即純度約50%），顯有大幅差距，可見前開低純度之海洛因應非供被告自己施用。再參以被告與共犯甲○○既備有扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包、分裝鏟1支、研磨器1組等物，並已將海洛因摻入糖粉分裝為18包等事實，顯見被告及共犯甲○○應已著手將被告所購入之海洛因進行混入糖粉、研磨分裝等加工程序，足以認定被告及共犯甲○○雖一開始係以供自己施用之意圖而購買前述第一級毒品，惟於購入後，確已另行萌生販賣營利之意圖至明。
㈤綜上所述，被告前開辯解，均顯係事後卸責之詞，委不足採
，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第一級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。至辯護意旨稱臺灣高等法院95年度上更一字第589號判決，係認定該案被告甲○○一人意圖販賣而持有上開第一級毒品海洛因，本案被告乙○○並非共犯，且該判決已經確定，足見本件被告乙○○並無涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪云云，惟本件被告乙○○並非前開確定判決之被告，兩案非屬同一案件，本院調查證據後所認定之事實，自不受前開確定判決之拘束，附此敘明。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行，其中與本件有關部分之第2條、第28條、第47條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠關於被告累犯之問題，修正前刑法第47條規定：「受有期
徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，因本件被告係故意犯罪，無論依新法或舊法均構成累犯，尚不生新舊法比較之問題。
㈡查修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行
為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告既係直接從事構成犯罪事實之行為，無論依修正前或修正後之規定，均成立共同正犯，亦無比較新舊法之問題。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告與甲○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所扣得海洛因之數量、時間、對社會治安所造成之戕害重大，暨犯罪後猶否認犯行，不知悔改等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因18包（標示HR(+)者，合計淨重314.67公克，不包括外包裝袋），係屬被告所有，且係屬查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。再上開毒品係分別以18個塑膠袋包裝，該毒品外包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，自係供本案犯罪所用之物；又分裝鏟1支、研磨器1組、電子磅秤1台，亦均屬供本案犯罪所用之物，且係屬被告及共犯甲○○所有，爰均依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定併予宣告沒收。分裝袋1包則係供犯罪預備之物，且係屬被告及共犯甲○○所有，應依刑法第38條第1項第2款、第3項沒收：另標示HR(-)者之白粉1包（淨重20.13公克），因未發現法定毒品成分，既非違禁物，自毋庸宣告沒收；又扣案之行動電話4支、SIM卡10張、監視器1組等物品，均非違禁物，且無從認定與本案犯行有何關涉，故均毋庸併予宣告沒收；再扣案之現金705,000元，因被告及共犯甲○○尚未及出售毒品，自非本件犯罪所得之物，亦毋庸宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源到庭執行職務。
中華民國96年12月20日
刑事第十三庭審判長法官李麗珠
法官俞秀美法官許映鈞以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官范煥堂中華民國96年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。