裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第430號刑事判決
裁判日期：民國109年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度訴字第430號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告洪煥然選任辯護人黃致穎律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第8659號），本院判決如下：
主文洪煥然犯附表一所示共貳罪，分別處附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
其他被訴部分（即附表二被訴販賣第二級毒品與 李明 崇部分），均公訴不受理。
犯罪事實
一、洪煥然知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，以其所有之華碩廠牌筆記型電腦1臺（未扣案）連結網路，利用LINE通訊軟體與童 蔌榮 聯繫交易毒品事宜，而分別於附表一所示時間、地點，販賣附表一所示價量之第二級毒品甲基安非他命與 童蔌榮 共2次（各次販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表一所示）。嗣經童蔌榮供出毒品來源，並經警於民國108年7月30日上午6時30分許，持檢察官核發之拘票，拘提洪煥然到案，因而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告洪煥然及辯護人表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴卷第159頁、第237頁至第242頁），又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序坦承不諱（見警卷第2頁至第3頁；偵卷第33頁至第35頁；訴卷第158頁、第160頁至第161頁、第236頁、第
243頁），核與證人童蔌榮於警詢及偵訊所述相符（詳見附表一販毒對象欄所示），並有附表一所示童蔌榮手機內所留存其與被告就附表一各次交易所為聯繫之LINE對話內容（詳見附表一聯繫紀錄欄所示）附卷可稽，洵堪認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件附表一所示2次交易既均是有償交易，而被告於警詢中坦言其可賺取新臺幣（下同）1,000元至2,000元之價金等語（見警卷第4頁），於本院準備程序則稱其本案販賣毒品係為賺取量差利益等語（見訴卷第16
2頁），堪認被告本案各次販賣甲基安非他命均有營利意圖無訛。
三、綜上所述，足認被告之任意性自白，與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次持有甲基安非他命之低度行為，為其各次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告附表一所示2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕部分㈠被告就其所犯如附表一所示各次販賣第二級毒品罪，於偵查
及審判中均自白不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。查被告雖指認其毒品來源為 倪富信 （見警卷第5頁；訴卷第160頁）。
然經本院函詢檢、警機關結果，經員警前往查探，並未發現被告所述地點，因僅有被告單一指證，而無相關證據可供追查乙節，有臺灣橋頭地方檢察署109年1月2日 橋檢榮 為10
8他2324字第1099000107號函及嘉義縣警察局布袋分局108年12月25日嘉布警偵字第1080018072號函檢送之該分局偵查隊偵查佐108年12月25日職務報告附卷可稽（見訴卷第137頁至第139頁、第117頁至第119頁）。而屏東縣政府警察局員警依被告於另案施用毒品案件（本院108年度簡上字第
242號）所供出之資料，雖查出被告在該案中所稱毒品來源綽號「 阿信 」之男子真實身分為倪富信，並報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查及實施通訊監察，然執行通訊監察後發現倪富信通訊習慣已由傳統語音全面轉變為手機通訊軟體，而無法掌握通訊內容，且倪富信名下金融帳戶亦無異常金流，涉嫌販賣毒品事證不足，向臺灣屏東地方檢察署檢察官報告後已簽結等情，亦有屏東縣○○○○○里0000000000000里000000000000000號函及檢附之承辦偵查佐10
8年12月25日職務報告在卷可參（見訴卷第191頁至第193頁）。是本案未有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
四、爰審酌被告前有公共危險、施用毒品等前科，並曾於99、10
0年間同因販賣毒品案件，經法院判處有期徒刑8年、7年
6月、3年8月，應執行有期徒刑12年確定，經與另案所犯施用第二級毒品罪有期徒刑3月合併定應執行刑為有期徒刑12年1月並入監服刑後，於106年9月15日縮短刑期假釋出監而付保護管束，至111年2月21日始保護管束期滿（本案不構成累犯），有臺灣高雄地方法院99年度訴字第705號判決、臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1576號判決、最高法院100年度臺上字第1777號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見訴卷第43頁至第76頁、第207頁至第
212頁），竟不知悔改，謹慎其行，於假釋付保護管束期間，明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，再犯本案販賣毒品之犯行，實應給予一定之非難；兼衡其始終坦承犯行之犯後態度；暨審酌其附表一各次販賣毒品之價量多寡，及其高職畢業之智識程度，自陳目前擔任貨運司機工作，月薪近3萬元，與配偶同住，因配偶罹有精神疾病，須每日帶配偶前往看診之家庭經濟及生活狀況（見訴卷第244頁被告於本院審判程序所述，及第183頁至第185頁被告配偶之中華民國身心障礙證明、全民健康保險重大傷病免自行部分負擔證明卡）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳見附表一主文欄所示）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度臺抗字第461號裁定要旨參照）。查被告本案如附表一所示販賣毒品之對象均為同一人，且僅有2次，時間僅相隔4日，金額分別為4,500元及9,00
0元，可見其並非大量且長期販賣毒品之大毒梟，本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告本案如附表一所示2罪，應合併執行之刑如主文。
五、沒收部分㈠被告附表一各次以LINE通訊軟體與童蔌榮聯絡交易，均係使
用其所有之華碩廠牌筆記型電腦1臺上網乙節，業據被告陳明在卷（見訴卷第162頁）。是該臺筆記型電腦雖未扣案，然既係供被告犯附表一各次販賣第二級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，仍應於被告附表一所犯各罪主文中均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告附表一各次販賣毒品所得，雖均未扣案，然其各次販賣
毒品所得既皆經被告收取，已如前述，乃屬其所有犯附表一所示各次販賣第二級毒品罪之犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告附表一所示各罪主文中分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、公訴不受理（即附表二被訴販賣第二級毒品與 李明崇 部分）
一、公訴意旨另以：被告另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表二編號1、2（即起訴書附表編號1、2）所示時間、地點，以附表二編號1、2所示之方式、交易金額，販賣甲基安非他命與李明崇2次，因認被告就此2部分，亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之；案件依刑事訴訟法第8條規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第8條前段、第303條第7款分別定有明文。是以同一案件繫屬於有管轄權之數法院，除已依刑事訴訟法第8條但書規定「經共同之直接上級法院裁定由繫屬在後之法院審判」者外，應由繫屬在先之法院審判，後繫屬之法院對後繫屬之案件應為不受理之判決。
三、經查，本案檢察官係於108年10月31日提起公訴，並於108年11月29日繫屬於本院乙情，有臺灣橋頭地方檢察署108年11月29日橋檢榮為108偵8659字第1089047015號函上本院收案時間戳章及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見訴卷第7頁、第215頁）。然被告同因涉嫌於107年7月1日及同年月8日，分別在高雄市○○區○○街之戀戀愛情海大樓、臺南市○○區○道○號大灣交流道附近之小東路上，各以2萬8,000元與3萬2,000元之價格，販售重量各約37.5公克之第二級毒品甲基安他命與李明崇2次之販賣第二級毒品犯行，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官於108年8月14日以108年度偵字第13463號提起公訴，並於108年8月16日繫屬於臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院），而由該院以10
8年度訴字第849號承審，並於108年12月31日判決被告均犯販賣第二級毒品罪，分別處有期徒刑4年2月、4年3月，應執行有期徒刑5年在案，經上訴後，現由臺灣高等法院臺南分院以109年度上訴字第257號審理中乙節，有該案起訴書、判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見臺南地院108年度訴字第849號影卷第9頁至第11頁、第359頁至第366頁；訴卷第255頁），復經本院調閱該案全案卷核閱屬實，而有該案全案影卷在卷可參。是本院就本案附表二部分雖有管轄權，然檢察官就與本案附表二所示同一之犯罪事實，於本案起訴前，即已向亦有管轄權之臺南地院提起公訴，並早於本案繫屬於臺南地院，且無刑事訴訟法第8條但書規定情形，依同法第8條前段規定，即應由繫屬在先之法院即臺南地院審判之。從而，本案附表二部分既有刑事訴訟法第303條第7款所規定依同法第8條規定不得為審判之情形，即應就被告附表二所示被訴部分，均諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第7款，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第
3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官許亞文提起公訴，檢察官陳志銘到庭執行職務。
中華民國109年3月13日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官郭育秀法官張瑋珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月16日
書記官鄭珓銘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表一】有罪部分（即起訴書附表編號3、4購毒者童蔌榮部分）┌─┬───┬────┬──────────┬───────┐│編│販毒對│販毒時間│交易過程/聯繫紀錄│主文││號│象│/地點/││││││種類金額││││││(新臺幣)│││├─┼───┼────┼──────────┼───────┤│1│童蔌榮│107年8│洪煥然以LINE通訊軟體│洪煥然販賣第二││︵│（見警│月3日下│，自107年8月3日上│級毒品，處有期││起│卷第9│午6時36│午8時34分許至同日下│徒刑參年拾月。││訴│頁；偵│分許│午6時36分許與童蔌榮│未扣案之華碩廠││書│卷第17├────┤聯繫交易毒品事宜後，│牌筆記型電腦壹││附│頁至第│洪煥然當│乃於左列時間，在左列│臺、犯罪所得新││表│18頁）│時位於高│地點，販賣左列價量之│臺幣肆仟伍佰元││編││雄市 楠梓 │甲基安非他命1包與童│均沒收，於全部││號││區都會公│蔌榮，童蔌榮則先支付│或一部不能沒收││3││園附近之│2,000元價金與洪煥然│或不宜執行沒收││︶││租屋處│，事後再以匯款方式清│時，追徵其價額│││├────┤償剩餘價金2,500元與│。││││4,500元│洪煥然。│││││甲基安非││││││他命1包│*LINE對話內容（見警│││││（重量1│卷第31頁至第32頁照片│││││錢）│編號7至12）││├─┼───┼────┼──────────┼───────┤│2│童蔌榮│107年8│童蔌榮以LINE通訊軟體│洪煥然販賣第二││︵│（見警│月7日下│，自107年8月7日下│級毒品，處有期││起│卷第9│午6時50│午2時33分許至同日下│徒刑肆年。││訴│頁；偵│分許│午6時32分許與洪煥然│未扣案之華碩廠││書│卷第18├────┤聯繫交易毒品事宜後，│牌筆記型電腦壹││附│頁至第│洪煥然當│洪煥然乃於左列時間，│臺、犯罪所得新││表│19頁）│時位於高│在左列地點，販賣左列│臺幣玖仟元均沒││編││雄市楠梓│價量之甲基安非他命2│收，於全部或一││號││區都會公│包與童蔌榮，並收受童│部不能沒收或不││4││園附近之│蔌榮所交付購買該2包│宜執行沒收時，││︶││租屋處│甲基安非他命之價金9,│追徵其價額。│││├────┤000元。│││││9,000元││││││甲基安非│*LINE對話內容（見警│││││他命2包│卷第32頁至第34頁照片│││││（重量共│編號12至18）│││││2錢）│││└─┴───┴────┴──────────┴───────┘【附表二】公訴不受理部分（即起訴書附表編號1、2購毒者李明崇部分）┌─┬───┬───────┬──────────┐│編│販毒對│販毒時間/地點│交易過程/聯繫紀錄││號│象│/種類金額（新│││││臺幣）││├─┼───┼───────┼──────────┤│1│李明崇│107年7月1日│李明崇先以LINE通訊軟││︵││上午11時51分許│體與洪煥然聯繫，2人││起│├───────┤談妥交易後，相約於左││訴││高雄市左營區海│列時、地，由洪煥然交││書││明街67號戀戀愛│付毒品與李明崇，李明││附││情海大樓│崇則當場支付價金2萬││表│├───────┤8,000元。││編││2萬8,000元甲│││號││基安非他命（重│││1││量37.5公克）│││︶││││├─┼───┼───────┼──────────┤│2│李明崇│107年7月8日│李明崇先以LINE通訊軟││︵││上午10時許│體與洪煥然聯繫，2人││起│├───────┤談妥交易後，相約於左││訴││臺南市永康區小│列時、地，由洪煥然交││書││東路交流道│付毒品與李明崇，李明││附│├───────┤崇則當場支付價金3萬││表││3萬2,000元甲│2,000元。││編││基安非他命（重│││號││量37.5公克）│││2│││││︶││││└─┴───┴───────┴──────────┘