裁判字號：臺灣新北地方法院105年交簡上字第271號刑事判決
裁判日期：民國105年12月21日
裁判案由：公共危險
臺灣新北地方法院刑事判決105年度交簡上字第271號上訴人即被告 林賓 上列上訴人因被告犯公共危險案件，不服本院中華民國105年7月27日105年度交簡字第2428號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度速偵字第2756號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
林賓緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經合議庭審理結果，認原審以上訴人即被告林賓罪證明確，依刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪論處，並審酌被告前曾犯同本件之行為（共計3次），明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，其年歲已長，復為營業車司機具有一定之社會責任，既漠視自己安危，尤罔顧公眾安全，於服用酒類後，仍駕駛營業用小客車（計程車）行駛於道路上，復生追撞前車之交通事故，其行為已對交通安全產生具體危害，及被告犯後於警偵訊中所呈現之犯後態度，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，判處被告有期徒刑4月，併科罰金新臺幣（下同）30,000元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1,000元折算1日，經核無不當，應予維持。本院認定之事實、證據及理由均與第一審判決所認定相同，均引用之（如附件聲請簡易判決處刑書、第一審刑事簡易判決書）。
二、被告林賓上訴意旨略以：㈠按，證據之證明力，雖由法院自由判斷，但證據之本身存有
瑕疵，而法院仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。是科刑判決所認定之事實，與其所採的證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，依法，其判決當然為違背法令。故證據之強弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷之證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，自足為上訴之理由（最高法院30年上字第1152號，31年上字第1412號、26年渝上字第8號判例可資參照）。
㈡原審遽為被告有罪之認定，無非以酒精測定紀錄表，警訊筆
錄，證人 陳瑄伶 之證詞，道路交通事故現場圖，新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本及現場照片12張為認定之依據（詳臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書105年度速偵字第2756號）。惟查，被告一再以僅僅飲用葡萄類飲料而非酒類為抗辯，因此本件酒精測定紀錄表是否準確，或者有因為誤用或流程錯誤而導致不正確之結果，厥為本件犯罪事實判斷最關鍵之處。
㈢承前所述，新北市政府警察局三重分局對於此項質疑，僅以
該酒精測定器係經（經濟部標準檢驗局）檢定合格之酒測器，仍在有效期限內（105年9月30日到期）故無準確度之問題）。按，酒精測定器係以所呼吸空氣一公升中酒精含量多少毫克為標準，既然以毫克為單位，當然係單位相當小，精密度需求相當高之儀器。有效期限內不代表其準確度，一如新購買的汽車雖不到檢驗日期，但期間之保養及修理更換零件仍屬必要。換言之，該酒精測定器是否定期校準校正？是否維持準確之功能？為判斷犯罪事實仍有予以探討之必要，請求上訴法院調查，命新北市政府警察局三重分局提出定期保養校準校正之紀錄，又，同時命其提出該測定器之以往測定紀錄以明其實，若以往之鑑定紀錄已有異常之處，則本項犯罪事實所憑之紀錄不得做為判斷之依據，其理甚明。
㈣酒精測定器之疑問已如前述。又，本件犯罪事實所憑的警訊
筆錄亦有疑問，按，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人應告知刑事訴訟法第95條之事項，當日被告確實有被告知無誤。惟，依據按卷在宗之文書資料可知，詢問係於當日午後4點開始（16:00），迨至當晚10點（22:00）始移送該管檢察機關由檢察官複訊。查，稱夜間者，為日出前，日沒後，刑事訴訟法第103條第3項定有明文。警方詢問已到夜間時，即應告知被告是否接受夜間詢問，迺，當日並無詢問被告是否接受夜間詢問，當日夜間被告覺得身體不舒服，請求中斷詢問卻未獲同意，職是之故，此類違反刑事訴訟法規定之夜間詢問，類似疲勞詢問所得之結果，依據毒樹果實理論之刑法論理法則，已然不得做為判斷之依據，最高法院71年度台上字第5946號判例對此著有說明。
㈤經查，被告僅於喜宴中與友人 王逸婷 等人飲用葡萄果汁飲料
，應無酒精反應，況且，當日還要前往新北市三重區，友人也一再勸誡避免上訴人喝酒。
㈥再按前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦
免後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，受2年以下有期徒刑，拘役或罰金之宣告，而有上開情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上，5年以下之緩刑。刑法第74條第1項第2款定有明文。查被告前於民國
78年間因故意犯貪汙治罪條例之罪及變造公文書罪，受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢並假釋赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。此有臺灣高法院被告前案紀錄表在卷可稽。又被告於105年2月20日右側膿胸（肺炎）急診入住三軍總醫院，接受胸腔鏡輔助右側去皮質化手術，105年3月8日出院，目前仍無法從事工作或運動及搬運重物等，宜休養二個月，門診複查，此有三軍總醫院診斷證明書一件可資佐證。又被告家境清寒，有臺北市萬華區忠貞里里長出具明書乙紙可稽。又被告自幼右腿截肢，裝有右腳義肢，領有殘障手冊，情狀顯可憫恕，生活困苦，認以暫不執行為適當，依據上開條文規定，得宣告緩刑，顯符緩刑之要件。原判決未依照刑法第59酌減其刑，適用法令自有違誤，為此，依法提起上訴，狀請鈞院鑒核。
三、經查：㈠被告林賓吐氣所含酒精濃度達每公升0.51毫克而駕駛動力交
通工具，有被告於偵查時之自白及原審判決所載事證可證，堪認屬實，故本件事證明確，被告確有前揭犯行無疑。而本件警方用以測量被告吐氣所含酒精濃度之機器，業經經濟部標準檢驗局檢定合格，有新北市政府警察局三重分局105年10月20日新北警重刑字第1053305255號函暨所附之呼氣酒精測試器檢定合格證書存卷為憑（見本院105年度交簡上字第
271號卷，下稱本院卷，第46頁），被告上訴意旨所辯，僅為個人臆測之詞，不足採信。
㈡被告林賓另辯稱員警於夜間訊問被告，且製作筆錄時請求中
斷詢問卻未獲同意云云。然按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之，但經受詢問人明示同意者，不在此限，刑事訴訟法第100條之3第1項定有明文。經查，被告係於105年6月18日18時50分許開始接受員警詢問，有被告警詢筆錄在卷可查（見偵卷第9頁），是員警確係於夜間訊問被告無疑。然查，員警於製作警詢筆錄之初即告知被告目前時間，並詢問被告是否同意警方夜間詢問，此經被告明示同意後，員警始於夜間訊問被告乙節，有詢問筆錄1份在卷可參（見偵卷第10頁），揆諸前開法條規定，員警於夜間訊問被告，並無不法。再者，被告於製作警詢筆錄時並未表示身體不適之情況，嗣於同日22時16分許解送臺灣新北地方法院檢察署接受檢察事務官詢問時，其亦未表示有身體不適拒絕接受詢問之情況，有警詢、檢察事務官詢問筆錄各1份在卷（見偵卷第9至14頁、第53至54頁），從而，被告上開所辯，均不足採信，其於接受檢察事務官詢問時之自白自有證據能力。
㈢被告林賓復辯稱：伊於案發當日飲用之飲料為葡萄果汁等不
含酒精性飲料，並聲請傳喚王逸婷到庭作證； 嗣伊 遭查獲時遭員警 林鼎翔 施予酒測並上銬，惟伊已與車禍事故之被害人陳瑄伶達成和解支付賠償金，而聲請傳喚證人王逸婷、林鼎翔、陳瑄伶云云。惟被告於105年6月18日16時28分許接受酒精濃度測試時，其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.51毫克，此有酒精濃度測定紀錄表在卷可參，是被告聲請傳喚王逸婷到庭作證以證明其於案發當日所飲用之飲料不含酒精成份，尚無必要。又被告於案發當日駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車與陳瑄伶所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車發生擦撞，員警林鼎翔到場處理時，依據警察職權行使法第8條第1項第3款之規定，對於已發生危害之交通工具，要求駕駛人即被告接受酒精濃度測試之檢定，且於測定後認定被告吐氣所含酒精濃度已超過每公升0.25毫克，而以現行犯逮捕被告乙節，有新北市政府警察局三重分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書附卷可憑（見偵卷第22頁），而員警對被告上警銬之行為，係警察機關拘捕留置人犯使用警銬應行注意要點第4點授權值勤員警依據現場之狀況判斷是否使用警銬，本院自應尊重執法機關於執行職務時所為之判斷，是員警林鼎翔處理本件車禍事故、對被告施予呼氣酒精濃度測試，並以現行犯逮捕被告並上警銬等行為，均無任何違法執行職務之行為，被告聲請傳喚員警林鼎翔到庭作證，核無必要。再被告聲請傳喚陳瑄伶，然被告既與陳瑄伶達成和解並支付賠償金，且陳瑄伶與本件被告涉犯刑法第185條之3第
1項第1款駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪顯無關聯，被告又未釋明傳喚陳瑄伶到庭作證之理由，是被告聲請傳喚陳瑄伶，亦無必要。
㈣被告林賓又以其於5年內未受有期徒刑以上刑之宣告，且被
告因病接受治療、家境清寒、領有殘障手冊、生活困頓，符合緩刑之要件，並應依刑法第59條酌減其刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103年台上字第4333號、臺灣高等法院105年度上易字第1468號判決參照）。經查，本件原判決量刑所依據之刑法第185條之3第1項第1款之罪，其法定刑為2年以下有期徒刑、得併科20萬元以下罰金，原判決審酌被告前有3次相同之犯行，明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，其年歲已長，復為營業車司機具有一定之社會責任，既漠視自己安危，尤罔顧公眾安全，於服用酒類後，仍駕駛營業用小客車（計程車）行駛於道路上，復生追撞前車之交通事故，其行為已對交通安全產生具體危害，及被告犯後於警偵訊中所呈現之犯後態度，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而為上開量刑，尚屬妥適而無過重，被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，本件被告既屬第4次不能安全駕駛行為，殊難認其有何可憫恕之處，被告請求適用刑法第59條酌減其刑，為無理由。從而，被告上訴請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
四、末查被告林賓迭於本院上訴審準備程序及審理時坦承犯行（見本院卷第48頁背面、第57頁背面），且表示已知悉己錯，足認被告對自身所為，業已深切悔悟，又被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第29至33頁），素行尚可，本院斟酌上情，認其一時失慮而罹刑典，復考量被告年逾65，且領有清寒證明、身心障礙手冊各1份，本院認其經此審判科刑，當知所警惕，信無再犯之虞，本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官姜麗君偵查起訴，由檢察官王江濱到庭執行公訴。
中華民國105年12月21日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官卓怡君法官賴昱志上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳政偉中華民國105年12月21日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處
1年以上7年以下有期徒刑。