裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第24號民事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：確認優先求償權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決95年度訴字第24號原告甲○○○訴訟代理人 張天良 律師複代理人 許世烜 律師被告丁○○
林晨雄 原名 林清 戊○○兼上一人訴訟代理人己○○上三人共同訴訟代理人 蔡文斌 律師
何冠慧 律師 曾靖雯 律師 王建強 律師上當事人間請求確認優先求償權不存在等事件，經本院於民國96年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告就本院九十四年度執字第一二四六五號給付借款民事執行事件拍賣坐落台南縣新營市○○段○○○○號土地拍賣價金，有優先於被告林晨雄、己○○、戊○○如附件分配表所示抵押債權受償之本金新台幣肆佰萬元之抵押債權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項本文、第2項定有明文。本件原告起訴原聲明：『一、先位聲明：確認原告就本院94年執意字第12465號給付借款民事執行事件拍賣坐落台南縣新營市○○段○○○○號土地拍賣價金，有優先於被告林晨雄（原名 林清雄 ）、己○○、戊○○之新台幣（下同）200萬元抵押債權，優先受償400萬元抵押債權之請求權。二、備位聲明：確認 陳塗 （已死亡）與被告丁○○就坐落台南縣新營市○○段○○○○號土地，以被告林晨雄、己○○、戊○○為共同債權人，以陳塗為設定義務人，以被告丁○○為債務人，於81年9月9日所設定、於81年9月10日所登記、字號為鹽登字第013164號、權利價值200萬元之抵押權為最高限額200萬元之抵押權。』嗣於起訴狀繕本送達後，於民國95年12月21日以書狀更正聲明為：『一、先位聲明：確認原告就本院94年度執字第12465號給付借款民事執行事件拍賣坐落台南縣新營市○○段○○○○號土地拍賣價金，有優先於被告林晨雄、己○○、戊○○如附件分配表所示抵押債權受償之本金400萬元之抵押債權存在（按：原告95年12月21日之書狀雖未載明「於被告林晨雄、己○○、戊○○如附件分配表所示抵押債權」等用語，惟本院綜合原告該書狀內容應係如上揭記載之意旨，爰記載原告更正後之聲明如上）。二、備位聲明：確認陳塗（已亡）以被告林晨雄、己○○、戊○○為債權人就坐落台南縣新營市○○段○○○○號土地，於81年9月9日所設定權利價值200萬元之抵押權為最高限額200萬元之抵押權。』，嗣原告於95年12月21日言詞辯論時就備位聲明部分撤回被告丁○○，就被告丁○○而言固屬部分撤回，然就被告林晨雄、己○○、戊○○三人而言，應屬原告減縮或變更部分備位聲明，而被告對原告所為上述聲明之變更並無異議，且為本案言詞辯論，視為同意原告所為之變更，合於民事訴訟法第255條第1項第2項之規定，先予敘明。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之狀態存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。查本件原告因給付借款事件向本院聲請強制執行，經執行法院於95年1月4日以南院慧94執意字第12465號函附如附件分配表（下稱系爭分配表）通知兩造，經原告於95年1月11日對系爭分配表具狀聲明異議，主張被告林晨雄、己○○、戊○○已對其拋棄第一順位抵押權之權利，因此被告林晨雄、己○○、戊○○所有如系爭分配表所示之抵押債權之優先求償順位應排在原告所有如系爭分配表所示之抵押債權之後，惟為被告林晨雄、己○○、戊○○先後具狀否認原告之主張，原告遂提起本件訴訟等情，為兩造所不爭執，準此，原告就其所有如系爭分配表所示之抵押債權立與被告林晨雄、己○○、戊○○所有如系爭分配表所示之抵押債權，何者得優先受償？以及得優先受償之範圍（指被告林晨雄、己○○、戊○○所有如系爭分配表所示之抵押權屬何種抵押權使得優先受償範圍而有不同）為何？有主觀之不明確，足致原告債權之受償地位有受侵害之危險，揆諸前揭說明，原告就此部分以被告林晨雄、己○○、戊○○為對造所為本件先位及備位聲明，應認有即受本件確認判決之法律上利益；又就原告之先位聲明部分同時列被告丁○○為被告，因被告林晨雄、己○○、戊○○所有如系爭分配表所示之抵押權是否優先於原告所有如系爭分配表所示之抵押債權，影響被告丁○○是否清償被告林晨雄、己○○、戊○○三人之債權，對其影響甚鉅，而被告丁○○亦不同意原告此部分之主張，從而，原告之先位聲明部分同時列被告丁○○為被告，亦應認有即受本件確認判決之法律上利益，均應予以敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣坐落在台南縣新營市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地
，該土地地號原為新營市○○段114之5地號，於94年2月27日因重測變更地號為大同段806地號），原為訴外人陳塗（業於82年3月6日逝世）所有，系爭土地已於89年1月10日登記為其繼承人 陳玉霞 、丙○○、郭 陳玉雲 、 陳毓坪 、 陳榮宗 、 陳榮池 、 陳榮津 、 陳毓洲 、 陳林玉桂 、 陳慧珠 、王 陳碧霞 、 陳絹 、 陳昭蓉 及本件被告丁○○等14人公同共有，合先敘明。被告丁○○邀同訴外人陳塗為擔保物提供人兼連帶保證人，前後於81年10月1日及82年2月15日與原告之被繼承人 吳輝雄 訂立抵押權設定契約書，於系爭土地上設定擔保權利總金額為200萬元之抵押權兩次，資以向原告之先夫吳輝雄借款兩次，每次金額200萬元，合計共借400萬元，當時系爭土地上因已有以被告丁○○為債務人、被告林晨雄、己○○、戊○○為共同債權人，擔保權利總金額200萬元之第一順位抵押權登記，吳輝雄於81年10月7日及82年2月24日將各200萬元交付予丁○○前，為確保吳輝雄將來能收回其貸予丁○○之借款，被告林晨雄、己○○、戊○○於81年10月3日共同簽立一紙內容為「茲因故願意拋棄第一順位之權利，日後如發生強制執行分配價金時，由第二順位抵押權人吳輝雄優先受償予吳輝雄」之「先順位抵押權拋棄書」，復於82年2月24日簽立證明書予吳輝雄，表示「日後如發生強制執行分配者，立書人願無條件放棄優先受償之權利」。嗣吳輝雄於83年2月1日死亡，其抵押權及借款債權均由原告繼承並辦妥繼承登記，原告成為抵押權人。因被告丁○○對吳輝雄所借款項於清償期屆至後，未能依約清償，原告曾陸續聲請拍賣系爭土地，經本院88年度執字第173號、90年度執字第20129號、92年度執字第8315號強制執行，均經特別拍賣程序，無人投標，嗣至94年度執字第12465號強制執行事件拍賣時，始由第三人 范秀香 於94年8月25日以3,332,000元得標買受系爭土地。
㈡按原告之本金債權為400萬元，加上自83年1月1日起至94年8
月25日拍定日止共計4252天，按年利率百分之5計算之利息2,329,863元，本息合計達於6,329,863元，若使被告林晨雄、己○○、戊○○之200萬元債權優先受償，則原告之400萬元抵押權不能全部求償，故有使被告林晨雄、己○○、戊○○依上開「先順位抵押權拋棄書」及「證明書」之約定，向執行法院聲明同意由原告之抵押權優先於其抵押權受償之必要，惟被告四人均不同意原告優先受償，並對原告就系爭土地拍賣價金有優先受償之權利乙節有爭執。被告丁○○雖非上開「先順位抵押權拋棄書」及「證明書」之立書人，惟其係執行債務人之一，其對原告之優先受償權既有爭執，即為利害關係人，原告亦得將其列為共同被告之一，請求確認原告就系爭土地之拍賣價金有優先受償之權利。
㈢被告林晨雄、己○○、戊○○三人之系爭抵押權係假的抵押
權。請法院斟酌被告丁○○曾經有欲得陳塗遺產二分之一，而請本案被告戊○○為見證人，嗣後遭鹽水地政事務所發覺見證人之簽名非本人筆跡而認定該代筆遺囑無效之行為，以及證人即代書乙○○證稱：丁○○來找我，說要跟民間借貸兩百萬元，請我幫忙，他說他父親有一塊地，有同意他拿出來作擔保，他說他父親有兩個太太，如果他父親死了，將來繼承會很複雜，他要保障他的繼承權，所以土地上所設定的第一順位抵押權是假的，將來土地如果被別人繼承，他可以主張抵押權，這樣錢可以再回籠等語，應堪認定被告林晨雄、己○○、戊○○之系爭抵押權係假的抵押權，其就系爭土地之拍賣價金不得主張有優先求償權。
㈣被告並未將借貸之金錢交給丁○○，對丁○○並無債權存在
。金錢借貸必須有金錢交付始生效，被告丁○○為要控制陳塗去世後陳塗之遺產，使陳塗就其土地設定抵押權予被告林晨雄、己○○、戊○○三人，其實被告林晨雄、己○○、戊○○三人並沒有將金錢借予被告丁○○，民間金錢往來的原因殊多，凡清償債務或共同投資等等都會發生金錢的交付，因此，假設被告林晨雄、己○○、戊○○三人與被告丁○○有金錢交付，也不能證明是因借貸關係而為之交付，不能認為有借貸關係。
㈤抵押權係物權，抵押權之內容，應以登記為準。被告所登記
之抵押權係為要擔保金錢借貸債權之抵押權（請看其抵押權設定契約書有金額，有清償日期，每月付息之約定），縱使被告對丁○○或他人有債權，其債權並非其200萬元抵押權所擔保之債權。
㈥原告並非臺灣臺南地方法院檢察署82年度偵續字第83號及82
年度偵續一字第16號偵查案件之當事人，該不起訴處分書對原告無拘束力，本案是獨立之民事訴訟，民事庭不受檢察官認定結果之拘束。
㈦陳塗於81年9月10日設定抵押權予被告林晨雄、己○○、戊
○○三人時，其意識不清楚，檢察官在81年偵字第12423號偽造文書案件中於81年11月6日問陳塗「 陳錦龍 是否你兒子？」陳塗答「無法辨認」，再問陳塗「陳錦龍有無向你拿權狀？」陳塗未回答，被飭回，檢察官記明「意識不清楚」，又依據附於臺灣臺南地方法院檢察署刑事偵查卷及本院82年度訴字第1113號卷中之高雄市凱旋醫院82年11月9日82高市凱醫住字第5505號函內容之第（4）項：「…依據陳塗疾病史及初診臨床精神檢查初步診斷為老年癡呆可能併有 巴金森氏 症，臨床上其就診時之癡呆現象已達中度嚴重程度，其精神狀態推測已達心神喪失」，以及同院82年12月17日82高市凱醫住字第6407號函說明欄第二項記載「陳塗經過本院診療後確定為老年癡呆併巴金森氏症狀，其精神狀態已達精神耗弱至心神喪失之程度，本案判斷案主應達無法治理自己財產之能力，而本院82年度訴字第1113號判決亦認定陳塗設定抵押權給被告林晨雄、己○○、戊○○三人時，已為無行為能力人或無意識之人，依據民法第75條規定，無行為能力人或無意識之人所為之意思表示無效，因此，被告林晨雄、己○○、戊○○自不得主張其有第一順位抵押權。
㈧被告林晨雄、己○○、戊○○三人與被告丁○○於81年9月9
日所訂之抵押權設定契約書明載200萬元係「擔保權利總金額」，其「聲請登記以外之約定事項」第三項有約定「實際借貸金額以票據或收據為憑」，其「特別約定事項」第一項亦明載「所有權人為擔保對抵押權人現在及將來所負之借款、票據及其他一切債務之清償及因債務不履行而發生之債務起見，特將上列所記載之所有不動產設定抵押、出押予抵押權人」（見81年9月9日抵押權設定契約書及其特別約定事項），則該抵押權顯然係最高限額之抵押權，被告林晨雄、己○○、戊○○三人能優先分得之總金額不得超過200萬元。
㈨依上所述，上開「先順位抵押權拋棄書」及「證明書」上所
蓋印章是被告林晨雄、己○○、戊○○所有，而代書乙○○亦到庭證明被告林晨雄、己○○、戊○○與丁○○之間，並無金錢借貸之債權存在。又被告所登記抵押權內容為要擔保金錢借貸債權之抵押權，被告並無金錢借貸之債權，縱使有其他債權（例如為要確保遺產之債權），也是一般債權，不在其200萬元之抵押權所擔保範圍內，原告之400萬元抵押債權仍有優先受分配之權利。即便認被告林晨雄、己○○、戊○○所有之系爭抵押債權存在，因其抵押權係最高限額抵押權，被告林晨雄、己○○、戊○○三人能優先分得之總金額不得超過200萬元。
㈩聲明：
⒈先位聲明：確認原告就本院94年度執字第12465號給付借
款民事執行事件拍賣坐落台南縣新營市○○段○○○○號土地拍賣價金，有優先於被告林晨雄、己○○、戊○○如附表所示抵押債權受償之本金400萬元之抵押債權存在。
⒉備位聲明：確認陳塗（已死亡）以被告林晨雄、己○○、
戊○○為債權人就坐落台南縣新營市○○段○○○○號土地，於81年9月9日所設定權利價值200萬元之抵押權為最高限額200萬元之抵押權。
對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告丁○○抗辯其偽造先順位抵押權拋棄書，其偽造之目
的乃在於「形式上之保證而已，並無實質之保障，如要具備法律上之效益，必須林晨雄等三人親自簽名蓋章，林晨雄等三人親自書立代書授權書予 林代書 ，最低限度亦要蓋上印鑑章…」云云，但是：
⑴凡文書之內容或當事人之口頭意思表示，只要未違背強
制規定或善良風俗，即生效力，不一定須要立書人親自簽名蓋章，被告林晨雄等三人親自在拋棄書及證明書簽名蓋章者固有效，若將印章交給被告丁○○蓋章時，亦會發生效力。
⑵代書乙○○替當事人撰寫文書之行為，是一種「事實行
為」而已，並非代理當事人為意思表示，並非法律行為，不必向被告林晨雄、己○○、戊○○三人拿授權書。
⑶查拋棄書及證明書上所蓋被告戊○○之印章是該被告之
印鑑章，被告丁○○及被告林晨雄、己○○均不否認拋棄書上面所蓋印章是被告林晨雄、己○○之印章，被告林晨雄、己○○、戊○○三人若主張其印章被盜蓋，應由其負舉證責任。
⒉被告丁○○又抗辯，其先父早於80年8月3日已於法院公證
處辦妥代筆遺囑之認證，就設定抵押權之新營段114之5地號土地，其已有百分之55之繼承權，證人林代書所謂「地上所設定第一順位抵押權是假的，將來土地如果被別人繼承，他可以主張抵押權，這樣錢可以回籠」之證詞非實。
惟查代筆遺囑之認證，不能對抗善意之第三人，不發生物權之效力，被告丁○○為要保障其將來可得遺產之期待權，乃使其父親陳塗與被告林晨雄等三人辦理第一順位抵押權登記，則乙○○代書之證言應為可採。
⒊被告林晨雄等三人之抵押權是要確保被告丁○○之遺產繼
承權為目的，並非要保障被告林晨雄等三人之金錢借貸債權為目的。其抵押權之內容不相同。訴外人陳塗死亡後，丁○○之應繼分並未喪失，未被侵害，丁○○有按其應繼分繼承陳塗之遺產，其確保遺產繼承權之目的已達成，並無行使第一順位抵押權之餘地，因之，假設被告林晨雄等三人有將金錢借予被告丁○○，也不得在本件執行程序中，以其有將金錢借予被告丁○○為理由行使抵押權，主張有第一順位之優先分配權，充其量也只能主張普通債權之參加分配。
⒋被告丁○○又提出檢察署之不起訴處分書，抗辯被告林晨雄等三人確有將金錢借予伊…云云。惟：
⑴審判獨立，刑事案件之不起訴處分書，並無拘束民事庭法官之效力。
⑵被告丁○○承認被告林晨雄等三人之抵押權設定契約書
正本均在伊手上，借款人（債務人）與金錢貸與人（抵押權人）是利害關係對立，抵押權設定契約書是重要文件，抵押權設定契約書正本是應由抵押權人持有之物，被告林晨雄等三人竟由借款人（債務人）丁○○持有該等重要文件，一直未要求取回，可見被告林晨雄等三人與被告丁○○之間，未有該抵押權設定契約書所記載之金錢債權。
⒌被告戊○○於95年6月15日出庭時供述，其辦理第一順位
抵押權之設定時，將印鑑證明交給被告丁○○，印鑑章在其手裡，未給丁○○，先順位抵押權拋棄書及證明書上面所蓋印章並非其印章等語，惟查其供述非實，敘述如下：
⑴設定抵押權時，抵押權人是權利人，可增加抵押權人之
財產權，辦理第一順位抵押權時，抵押權人（被告林晨雄、己○○、戊○○等三人）不必提出印鑑證明。⑵被告林晨雄、己○○、戊○○等三人設定第一順位抵押
權之時間為81年9月間，而戊○○交給原告配偶吳輝雄之印鑑證明是82年2月18日申請，是戊○○在設定抵押權後經過五個月後始申領，故原告配偶吳輝雄所持有之戊○○之印鑑證明，並非戊○○等第一次設定抵押權時所申領，而是被告戊○○為要使第二順位及第三順位抵押債權人吳輝雄放心而申領，該印鑑證明透過被告丁○○交給代書乙○○轉交予吳輝雄。
⑶查上開81年10月3日拋棄書及82年2月24日證明書上面所
蓋戊○○之印章，與其於82年2月18日所申請印鑑證明係同一顆印章，被告戊○○既然主張其從未將其印鑑章交給被告丁○○，拋棄書及證明書上面所蓋戊○○之印章必係被告戊○○親自所蓋。
⒍陳塗的意識能力有時候是清楚的，有時候是不清楚的。原
告主張陳塗在與原告先夫吳輝雄簽訂原告所有如附件分配表所示之抵押權設定契約的時候是意識清楚的，至於其他的抵押權設定也有可能是在不清楚的情況下簽訂的。
二、被告丁○○方面則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠被告之先父陳塗以系爭土地為擔保設定抵押，當時承辦之代
書即證人乙○○認為土地價值值得設二胎，惟為讓債權人放心，覺得更有保障，乃提出形式上的先順位抵押權拋棄書，由乙○○代書與被告共同偽造（即由乙○○代書書立該拋棄書，而由被告蓋上林晨雄等三人之印章），當時林晨雄等三人完全不知情。
㈡被告第二次向吳輝雄借款200萬元時，除增加新營段405之3
地號土地之擔保外，被告向乙○○代書稱手上有林晨雄等三人之第一順位抵押權他項權利證書（當時辦妥後被告並未交給林晨雄等三人），當時乙○○代書強調為使債權人放心，與第一次同，由乙○○代書再與被告共同偽造證明書（仍由乙○○代書書立該證明書，而由被告蓋上林晨雄等三人之印章），被告並交付林晨雄等三人之他項權利證明書和戊○○的印鑑證明，當時乙○○代書並未堅持資料要齊全，只要債權人同意即可，足見該證明書並非債權人同意放款之主要條件，只是形式上而已，否則該證明書不可能由代書書立，被告蓋章。吳輝雄之所以同意借貸被告400萬元，完全是因為抵押擔保品之價值足夠。
㈢按物權之拋棄，須以書面為之。如有處理權之授與，或授與
代理權者，亦應以文字為之。民法第531條定有明文。此觀原告提出之「先順位抵押權拋棄書」「證明書」，被告林晨雄等三人並未親自簽名蓋章，係由代書乙○○書立，被告丁○○蓋章。被告林晨雄等三人並未書立書面授與被告丁○○代為拋棄該先順位抵押權，則上開「先順位抵押權拋棄書」「證明書」對被告林晨雄等三人應無法律上之效力甚明。上開「先順位抵押權拋棄書」「證明書」對被告林晨雄等三人既無拘束力，則原告主張被告林晨雄等三人之抵押權優先求償權不存在，即屬無理由。
㈣至於代書乙○○到庭證稱被告 向伊 表示被告係為保證被告之
繼承權，所以土地上所設定之第一順位抵押權是假的，將來如果土地被別人繼承，被告尚可以主張抵押權將錢取回等語，完全不實在，蓋因被告先父陳塗於80年8月3日早已在本院公證處辦妥代筆遺囑之認證，就系爭土地被告已有百分之55之繼承權，被告何須偽造抵押權設定保障繼承權？證人證詞顯不足採。而且證人對於被告林晨雄、己○○、戊○○等三人之印章是誰蓋的，證人證詞前後不一，先稱印章是他請被告丁○○找他們三人蓋章，其次稱忘記是被告丁○○自己蓋的，還是被告丁○○拿印章給他蓋的，最後又稱他只負責寫，印章不是他蓋的，他不承認被告丁○○有在他面前蓋被告林晨雄、己○○、戊○○三人的章，難道被告丁○○沒有在證人面前蓋被告林晨雄、己○○、戊○○三人的章，該拋棄書及證明書就會合法嗎？可見該拋棄書與證明書並非必要的，因為證人相信抵押物當時之價值本來就高於第一、第二順位之總和，豈知人算不如天算，系爭土地賣了10次才拍定，價格大幅縮水，否則若拍賣到第6、7次即拍定，原告就不會提起本訴了。
㈤原告以80年8月3日先父代筆遺囑認定書指稱被告丁○○處心
積慮要取得先父全部遺產二分之一，惟查，該認證書乃先父主動到法院公證處辦理認證，是先父個人的意志行為，原告所稱顯已與事實不符，且該認證書與本案無關，被告亦無詐欺前科。
㈥被告與林晨雄等三人之借貸情形，與設定抵押權之經過，業
經台南地方法院檢察署和台灣高等法院台南分院檢察署調查終結，有81年度偵字第12044號、82年度偵續字第83號、82年度偵續一字第16號不起訴處分書和83年度議字第140號處分書可稽，被告間確實有借貸及設定抵押權之事實。
㈦被告丁○○認為82年訴字第1113號判決根本不能夠作為證據
。在82年的不起訴處分書，檢察官就認為他既然已經親自當面訊問陳塗，問陳塗是否同意讓被告丁○○設定抵押權給林晨雄他們三個人時，陳塗回答如果他沒有同意，被告丁○○怎麼敢亂作，而認為陳塗當時的意識是清楚的；另外原告他們設定抵押時，乙○○代書有到被告丁○○家中跟陳塗聊天，乙○○代書覺得被告丁○○之父親的意識是清楚的，所以才會設定債權人為吳輝雄部分的抵押權。。
三、被告林晨雄、戊○○、己○○方面則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：
㈠被告三人確實與丁○○成立借貸關係。
被告林晨雄、戊○○及己○○三人分別於67年至71年間、78年至80年間及80年12月間與丁○○成立借貸契約，並分別以現金（丁○○於95年4月12日之言詞辯論筆錄第5頁及台灣台南地方法院檢察署81年度偵字第12044號、82年度偵續字第83號、82年度偵續字第16號不起訴處分書可證）或郵局支票方式（台灣南區郵政管理局82年6月25日000000-00號函及附件第0000000號支票影本為證），將款項交付予丁○○。依民法第474條規定，雙方之借貸關係確屬成立生效，非原告所稱之假債權。
㈡被告三人確實授權丁○○於81年9月9日與訴外人陳塗就系爭土地簽訂抵押權設定契約，並於同日辦妥抵押權登記。
⒈上開事實，有台南縣鹽水地政事務所開具之他項權利證
書可資為證。雖原告否認被告三人與丁○○間之借貸關係，基於抵押權從屬性，進而主張抵押權不存在，惟如前所述，被告三人與丁○○間確實有借貸關係存在，因此，被告三人與陳塗間之抵押權設定不受影響。
⒉至原告主張訴外人陳塗於設定抵押權時，意識並不清楚
，故抵押權之設定無效，惟原告與陳塗間之抵押權設定後於被告與陳塗間之抵押權設定，是否意味著原告與陳塗間之抵押權設定亦屬無效？㈢被告三人否認「先順位抵押權拋棄書」與「證明書」之真正，被告三人為第一順位之抵押權人。
⒈蓋因⑴被告三人並未親自簽名或蓋印於上開二文書上。⑵
被告三人並未授權丁○○簽立上開文書。⑶被告三人並未向丁○○或原告表示以代理權授與丁○○或知他人表示其為代理人而不為反對之表示，故無民法第169條表見代理之適用。
⒉況且上開二文書乃另一被告丁○○所偽造，被告三人全然
不知，業經丁○○自承「先順位抵押權拋棄同意書是我和代書偽造的，與另三名被告無關，他們並不知情。」無訛（見95年4月12日言詞辯論筆錄第1、3頁、同年5月17日言詞辯論筆錄第3頁）。根據證人乙○○代書之證詞，可知其亦未曾見過被告三人，上開二文書係證人所寫（同年5月17日言詞辯論筆錄第1頁），而細觀此二文書，內文及簽名之筆跡相同，足見簽名應為證人所為，而有爭執者僅印文究係證人乙○○或丁○○所蓋，但可確定者，簽名與印文均非被告三人所為，上開二文書確係偽造。況且，被告三人從未依證明書所載，交付他項權利證明書及印鑑證明予次順位抵押權人，可見該文書絕非真正。
⒊另按民事訴訟法第357條規定，私文書之真正，如他造當
事人有爭執者，應由舉證人證其真正。本件被告三人堅決否認上開文書之真正，原告自有再為舉證之必要。否則上開文書既屬偽造，拋棄先順位抵押權之約定自不生效力，故被告三人仍保有第一順位之抵押權。
㈣被告三人與陳塗間之抵押權設定，性質上屬於「一般抵押權」，非最高限額抵押權。
⒈系爭土地登記謄本上之他項權利部分，明確記載被告三人之權利種類均為抵押權，而非最高限額抵押權。
⒉原告雖略以抵押權設定契約書記載「權利擔保總金額新台
幣200萬元」等字眼，以及聲請登記以外之約定事項第三項與特別約定事項第一項之記載，主張應屬最高限額抵押權。惟契約之解釋，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，並應斟酌相關情事以為認斷。按系爭抵押權設定契約書係以「定型化條款」之方式顯現，難謂其上所載條款，均為當事人約定之意旨。況最高限額抵押權之精神，在於擔保一定時期內所發生之債權為主，然綜觀整件事情之發展，被告三人與丁○○間之借貸關係均結算於抵押權設定之前，故訴外人陳塗受丁○○之邀，而於81年9月9日設定予被告三人之抵押權，自無為將來可能成立之債權，而設定最高限額抵押權之必要，亦即於81年9月9日所設定之抵押權，並無擔保「將來可能發生之債權」之意，故性質上應屬於「一般抵押權」。最後，倘依制式之抵押權設定契約所記載之文字，遽以認定被告三人與陳塗間所設定之抵押權係屬於最高限額抵押權，是否意味著原告與陳塗間依同樣格式之抵押權設定契約所設定之抵押權，在性質上亦屬於最高限額抵押權？㈤82年度訴字第1113號判決並沒有就陳塗81年9月9日設定抵押
權時的意識能力作實體認定，且不起訴處分書已有做過詳細調查，所以被告認為設定當時陳塗是有意識能力的。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落台南縣新營市○○段○○○○號土地，原地號為新營市○○段114之5地號，於94年2月27日因重測變更地號。
㈡被告丁○○邀同被繼承人陳塗為擔保物提供人兼連帶保證人
，前後於81年10月1日及82年2月15日與訴外人吳輝雄訂立抵押權設定契約書，於系爭土地設定擔保權利總金額200萬元之抵押權兩次。
㈢吳輝雄於83年2月1日死亡，其抵押債權由原告繼承，並辦妥繼承登記，原告成為抵押權人。
㈣系爭土地原為陳塗所有，陳塗於82年3月6日死亡，系爭土地
於89年1月10日登記其繼承人丁○○（即本件被告）、陳玉霞、丙○○、郭陳玉雲、陳毓坪、陳榮宗、陳榮津、陳毓洲、陳林玉桂、陳慧珠、 王陳碧霞 、陳絹、陳昭蓉等14人公同共有。
㈤系爭土地經本院94年度執字第12465號給付借款事件執行，
於94年8月25日拍賣時，由訴外人范秀香以3,332,000元標得。
五、得心證之理由：按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」，民法第87條定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例可資參照。本件原告主張被告林晨雄、己○○、戊○○與被告丁○○間就上述抵押權是假的抵押權等語，自應由原告對被告林晨雄、己○○、戊○○與被告丁○○間關於抵押權之設定為通謀虛偽意思表示為舉證。經查：
㈠被告林晨雄、己○○、戊○○係被動設定系爭抵押權，且同
意其債務人即被告丁○○自行刻印章使用或交付印章給被告丁○○使用，即便遭被告丁○○之兄弟陳錦龍、丙○○先後於81年10月5日提出刑事偽造文書之告訴，以及於82年11月12日提起確認抵押權不存在之民事訴訟，迄今仍不請求歸還該印章，而戊○○甚至提供印鑑證明書給被告丁○○使用，均有違常情。
⒈被告丁○○於本院自陳：因為在81年9月的時候其欠被告
林晨雄、己○○、戊○○三個人錢，提供其父親的土地設定抵押給他們三個人，當時他們有同意其自行去刻印章，一切全權由其處理，這三個印章是遊戲章，並不是印鑑章，所以印章還在其那邊保管中（見本院95年4月12日言詞辯論筆錄），上述印章到現在都在其手上（見本院95年7月26日言詞辯論筆錄）。
⒉被告林晨雄於本院自陳：「（法官問：為何設定這個抵押
權？）…到了81年的時候聯絡到他，他說他會把他父親的土地設定給我，我的部分設定了一百萬元，至於為什麼會把我跟另外兩個人設定在一起而不是單獨設定我的部分，我就不清楚了。設定抵押的時候丁○○說要印章，我就拿了一顆普通的印章給他，不是印鑑章。」、「（法官問：
你們本來沒有講到利息，為何後來又變成有利息？）那是因為丁○○主動說他父親的土地設定給我的時候，他會主動算利息給我，他很有誠意說他會以複利算給我，設定金額就是包括複利在內，至於利率也是丁○○自己說的，不是我說的，利率是多少我也不知道，要看設定書才知道。
設定抵押這件事情事丁○○自己講的，不是我去要求的。
」等語（見本院95年7月26日言詞辯論筆錄）。
⒊被告己○○於本院自陳：「（法官問：本件為何設定抵押
給你？）因為丁○○向我借錢，已經是十幾年前的事情，所以什麼時候借的我不知道，要另外查資料，借錢的時候他沒有告訴我用途，我借給他30萬元，一次借的，是以現金給他，這過去有過官司，但已經處理好了，那是有人告說我借他錢是假的，但因為我有郵局提款證明，所以這個官司已經結束了。我借錢給丁○○的時候他有說有錢就要還給我，但過了一、二年了，他錢還不出來，所以才有設定抵押權這件事，設定抵押權是丁○○自己提的，我跟他是好朋友，所以我並沒有向他追討，也不急著向他要錢，他既然自己說要設定抵押給我，我也不反對。設定抵押權的時候我沒有交任何東西給丁○○，也沒有同意他去刻我的印章，因為他說他要全權處理，我沒有意見，只要抵押權設定辦得下來就可以了。」等語（見本院95年7月26日言詞辯論筆錄）。
⒋被告戊○○於本院自陳：「（法官問：土地辦何種設定？
）我借他錢，他沒有錢還給我，說土地要給我設定，我就說好。」、「（法官問：印鑑章在何處？）因為他告訴我辦設定要印鑑證明，所以我申請印鑑證明給他，但印鑑章一直在我這邊，我沒有交給他過。我委託他辦設定，我知道他有去另外刻印章，他另外刻印章的這個行為我有同意。」等語（見本院95年6月14日言詞辯論筆錄）。⒌被告己○○固於本件否認有同意被告丁○○刻印章，惟查
，被告丁○○之兄弟陳錦龍於82年11月15日以被告四人為被告向本院提起土地抵押權塗銷登記之訴，經本院以82年度訴字第1113號受理後，被告林晨雄、己○○、戊○○在該事件中，乃於82年11月24日委任被告丁○○擔任其訴訟代理人（見該卷第一宗內82年11月24日言詞辯論通知書後所附委任狀）之情，被告林晨雄、己○○、戊○○均未否認其於該事件中委任被告丁○○擔任訴訟代理人，且於本事件中在所提出之書狀及言詞辯論時引用上開事件之判決，足認被告林晨雄、己○○、戊○○於該事件確實均有委任被告丁○○擔任訴訟代理人之事實，經本院核對該事件卷宗內之委任狀上之印文與系爭抵押權設定書上之印文乃是同一顆印章，如果被告己○○沒有同意被告丁○○刻用印章，怎麼可能會用同一顆印章蓋印出具委任狀委託被告丁○○擔任該事件之訴訟代理人，因此，被告己○○於本件否認曾同意被告丁○○刻用印章應非可採。
⒍經核被告林晨雄、己○○、戊○○及被告丁○○上開陳述
，被告林晨雄、己○○、戊○○均非主動要求要設定抵押權，而且被告戊○○、己○○同意其債務人即被告丁○○自行刻印章使用，被告林晨雄交付印章給被告丁○○使用（固被告丁○○陳稱係經被告林晨雄同意自行刻印，但不影響本院此部分之認定），迄今被告林晨雄、戊○○均未曾請求被告丁○○歸還該印章，而戊○○甚至提供印鑑證明書給被告丁○○使用，均與一般債權人及債務人之利害關係對立，少有互相代理，更無可能提供印章或同意債務人自行刻用使用之常情不合。
㈡被告林晨雄、己○○、戊○○於設定系爭抵押權前完全不知
道要以何筆土地設定抵押權，也不知道要三人共同設定抵押權，設定後更不要求被告丁○○交付他項權利證明書，實難認定被告林晨雄、己○○、戊○○三人有要取得抵押權資為債權擔保之真意。
⒈被告林晨雄於偵查中陳稱：設定系爭抵押權時沒有去看土
地，為何三人會設定同一順位抵押，是因被告林晨雄委託被告丁○○辦，身份證交給他，印章委託他刻等語（見台灣台南地方法院檢察署81年度偵字第12044號卷第55頁背面）。
⒉被告己○○於偵查中陳稱：設定系爭抵押權前沒有看土地
，被告丁○○也沒有告訴其土地值多少錢，不清楚為何會與林晨雄、戊○○設定同一順位抵押權等語（見台灣台南地方法院檢察署81年度偵字第12044號卷第56頁）。
⒊被告戊○○於偵查中陳稱：被告丁○○沒有說要其與與林
晨雄、己○○一起設定同一順位抵押，設定抵押前被告丁○○沒有說那塊地作抵押，抵押後其才知道等語（見台灣台南地方法院檢察署82年度偵續字第83號卷第37頁背面、38頁）。
⒋又查，系爭抵押權之他項權利證明書正本目前為原告持有
中之情，業據本院調閱94年度執字第12465號卷，原告業將該三張他項權利證明書正本陳報至執行處附於該執行卷內可查，而被告林晨雄、己○○、戊○○亦向本院執行處陳稱：其等手上有一份於89年補發的他項權利證明書，81年的他項權利證明書應該是在丁○○或代書處，因與丁○○是好朋友，也沒特別要求將他項權利證明書交付予我們等語（見94年度執字第12465號卷94年12月14日執行調查筆錄）。
⒌本院審酌被告林晨雄、己○○、戊○○三人上述陳述，其
等若真有欲取得抵押權資為債權之保障，自然最關心者乃待設定抵押權之土地為何筆？其坐落位置為何？其價值為何？將來行使抵押權是否便利？設定後儘速取得他項權利證明書資為將來行使抵押權之用？然本件被告林晨雄、己○○、戊○○完全置上述至為重要之事不顧，即使遭被告丁○○之兄弟陳錦龍、丙○○先於81年10月5日提出刑事偽造文書之告訴，以及於82年間提起確認抵押權不存在之民事訴訟，仍然不聞不問，甚至於82年度訴字第1113號確認抵押權不存在之民事訴訟中委任立場完全與之對立之被告丁○○擔任其訴訟代理人（見該卷第一宗內82年11月24日言詞辯論通知書後所附委任狀），實難令本院相信被告林晨雄、己○○、戊○○三人有要取得抵押權資為債權擔保之真意。
㈢另證人即當時為被告林晨雄、己○○、戊○○辦理抵押權設
定之代書乙○○於本院審理中亦證稱：附於94年執字第12465號執行卷內之先順位抵押權拋棄書及證明書正本上面的字是我寫的。當初第一次是丁○○來找我，說要跟民間借貸兩百萬元，請我幫忙，他說他父親有一塊地，有同意他拿出來作擔保，他說他父親有兩個太太，如果他父親死了，將來繼承會很複雜，他要保障他的繼承權，所以土地上所設定的第一順位抵押權是假的，將來土地如果被別人繼承，他可以主張抵押權，這樣錢可以再回籠，回來他這裡，我跟債權人吳輝雄討論之後，認為如果是這樣的話，可以請第一順位的人蓋章拋棄他們的抵押權，而當時土地的價值還高於第一順位及第二順位的債權額，我們也有去打聽過丁○○這個人，當時他的經濟狀況良好，正是發達得意的時候，借錢給他應該不會有問題，所以由我寫了這份先順位抵押權拋棄書，交給丁○○拿回去給第一順位抵押權的人蓋章。後來他把那張拋棄書拿回來給我，我問他他們是不是都有蓋章同意接受，他跟我說是，所以我就幫他辦理設定二胎，吳輝雄就把錢給丁○○了等語（見本院95年5月17日言詞辯論筆錄）。
㈣本院審酌上情，認姑且不論被告林晨雄、己○○、戊○○是
否真有借貸金錢給被告丁○○，亦暫不審酌土地所有權人陳塗於辦理系爭土地之抵押權設定登記予訴外人吳輝雄及被告林晨雄等三人時究竟有無意識能力之情，則被告林晨雄、己○○、戊○○等三人係被動設定抵押權，要設定何筆土地根本不知情，且讓債務人自己刻印章，難道不擔心債務人自己盜蓋印章偽造收據，甚至偽造被告林晨雄、己○○、戊○○等人名義簽發本票，被告林晨雄、己○○、戊○○上開行為已與常情相違，且在設定抵押權後，被告林晨雄、己○○、戊○○既不要求拿回他項權利證明書以資保障，亦不要求被告丁○○將印章取回，復在已經有被告丁○○之兄弟提起偽造文書之刑事案件後，竟然在確認抵押權不存在之民事訴訟中還委任債務人丁○○擔任其等之訴訟代理人，嗣後刑事案件認定不起訴處分確定，民事訴訟勝訴確定後，也不要求被告丁○○返還印章，迄今已近15年，也從來不向被告丁○○採取任何法律途徑追索債權，經將上開情形與證人即當時為被告林晨雄、己○○、戊○○辦理抵押權設定之代書乙○○之前開證言相核，更足以認定被告林晨雄、己○○、戊○○並無欲設定抵押權資為債權保障之真意，因此，依據上揭法條規定，堪認系爭抵押權應屬通謀虛偽而設定，應屬無效，是原告主張被告林晨雄、己○○、戊○○所有如附件分配表所示之抵押債權是假的抵押權，其等沒有設定抵押權之真意等語，應堪採信。
六、綜上所述，本院認被告林晨雄、己○○、戊○○所有如附件分配表所示之抵押權當時設定時，被告林晨雄、己○○、戊○○沒有真正欲設定抵押權，取得抵押權資為債權保障之真意，自難認被告林晨雄、己○○、戊○○所有如附件分配表所示之抵押權有效存在，是原告主張確認原告就本院94年度執字第12465號給付借款民事執行事件拍賣坐落台南縣新營市○○段○○○○號土地拍賣價金，有優先於被告林晨雄、己○○、戊○○如附件分配表所示抵押債權受償之本金400萬元之抵押債權存在，即為有理由。
七、本件原告先位之訴既經本院審理認為有理由，則備位之訴即無庸裁判，且本院亦無庸再針對本件其他爭點逐一加以論述，均併此敘明。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年1月25日
民事第二庭法官張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年1月25日
書記官劉紀君