裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第815號刑事判決
裁判日期：民國97年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第815號上訴人即被告甲○○原名 聶宗富 選任辯護人 劉添錫 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第1825號，中華民國94年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第25716號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品（包含販賣第三級毒品）部分撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月，扣案如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬，扣案如附表編號二所示之第三級毒品沒收。
事實
一、甲○○（本名聶宗富），於民國（下同）九十一年九月間，自綽號「 阿文 」之年籍不詳成年男子處，購得第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 愷他 命（愷他命部分因純度較低，其準備純度較高之愷他命混合，再伺機以高於成本之價格出售圖利）後，詎甲○○除供自己施用而持有毒品外（施用毒品部分，已觀察勒戒無繼續施用傾向，另為不起訴處分），另萌販賣之意圖，欲將所購入之甲基安非他命及經混合完成之愷他命，伺機販賣給不特定之人，賺取差價營利，而持有第二、三級毒品。嗣於尚未售出前，於九十一年十月四日台北市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊員警據報持搜索票前往其位於台北市○○區○○○路○○○號八樓之二住處搜索而當場查獲，並扣得其意圖販賣而持有之甲基安非他命一包（淨重二三點三二公克）、愷他命二包（淨重各為四九七點九三公克、一九五點七七公克），以及其所有之第四級毒品安定八包（淨重三○九點五一公克）、非屬毒品之煙草一包（淨重五點四五公克）及Acetaminophen藥錠二包（淨重各為三七點五公克、三八點二七公克）、電子秤一臺、分裝袋九十七個、記事本二本、安非他命吸食器一組等物，而查知上情。
二、案經臺北縣政府刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍之說明：被告原被訴意圖販賣而持有第四級毒品部分，業經原審判決無罪，檢察官就此並未提起上訴，是原審就此部分之判決，業經確定，並不在本院審理之範圍，合先敘明。
貳、實體論究部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於事實欄所載之時、地，經警查獲其持有前述第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之事實不諱，惟否認有意圖販賣而持有之行為，並辯稱：其與朋友合資在台北市○○○路附近搞「天九牌」賭場，「阿文」在場子內向其先後借錢約二十幾萬元去賭博，事後因無力清償借款，乃暫時先將扣案物品（包括毒品與非毒品）抵押給其，伺日後償還欠債時再取回該些物品 云云 。
二、經查：㈠被告對扣案物品（包括毒品與非毒品）之來源數度更易說詞；茲查其先後供稱如下：
⑴於警詢中先稱：扣案大麻葉（即九十四年度青保管字第一
三八號贓證物品清單所稱「大麻」，實不含大麻成分）一包，是我購買要來自己吸食之用，為綽號「阿文」之男子於九十一年九月中旬某日晚間七點左右，在林森北路與錦州街口附近交給我，因為阿文之前欠我八千五百元，所以拿回這包大麻抵債（見偵卷第八頁第三行至第五行）、安非他命是「阿文」九十一年九月下旬晚上十一點左右，拿來我家樓下（即被告當時住所臺北市○○○路○○○號一樓）叫我保管，我也有拿這些安非他命吸食（見同頁倒數第七行、第六行）、搖頭丸（即九十四年度綠保管字第○二五二號贓證物品清單編號一所稱「MDMA」，鑑定結果實非毒品）也是「阿文」九十一年九月下旬晚上十一點左右，拿來我家樓下，叫我下樓交給我一個紙袋，內有安非他命、搖頭丸、Ｋ他命、分裝袋、電子秤，都是「阿文」要我保管（見同卷第八頁倒數第三行至第八頁反面第二行）、扣押不明藥丸八包是我於九十一年六月份晚上七時許在北市○○○路和市○○道附近一家「緋聞」PUB向一名綽號「 阿強 」的男子所購買，我購買這些藥丸是要自己服用，放鬆心情和肌肉，我自己把該藥物分裝成八包以算清該數量，這些藥丸價值五千元（見同卷第八頁倒數第六行至第三行）。
⑵另於警訊時改稱：綽號「阿文」的男子年約三十多歲，真
實姓名、年籍、地址我都不清楚，聯絡電話之前為0000-000-000（現已停話）。（問：你和「阿文」認識多久？為何會將毒品寄放在你這邊？有無聯絡？你如何處理這些毒品呢？價格？）答：認識一年多，「阿文」告訴我他要下南部，先將毒品寄放在我這邊，過不久他會拿回去，都沒有。（問：「阿文」拿這吸毒品寄放在你這邊，有無告訴你寄放物品為何？）答：有的（見同卷第十一頁第二行至第十一行）。
⑶於接受檢察官偵訊時改稱：扣案安非他命及愷他命是向別人買的（見偵卷第七十七頁倒數第四行、第三行）。
⑷於原審審理時先後稱：扣案物品都不是我所有，那是我朋
友的，外號叫「 阿宏 」，我是跟他買東西，我有在吸食，我跟他買一點點，他把東西寄放在我這裡，我吸食後不清不楚，隔天睡醒後警察就過來了等語（見原審九十三年三月二十九日準備程序筆錄第二頁倒數第七行至第三行）、這些東西都是我自己吸用的，不是要販賣，有一部分是朋友阿文賭錢欠我錢，拿來抵債。我不知道如何連繫阿文，我也不知道他的真實姓名，事發後就連絡不到了。他拿來抵債後一、二星期警察就來查了，他就不見了，他拿來抵債的是愷他命及一千多顆的藥錠，至於安非他命是我自己要吸用的。他抵債抵了一、二十萬，因為時間過太久了，我記不得多少錢了，帳冊是我自己的記事本，上面並沒有記載阿文欠我多少錢。（問：既然他欠你這麼多錢，為什麼在記帳本裡都沒記載？）答：因為他是前一、二天欠我的。（問：阿文拿這些東西來跟你抵債，你要如何使用？）答：他拿錢來還，東西就還他，是他自己講要拿這些東西來抵債。（問：如果他沒拿錢來還，這些東西要怎麼辦？）答：沒想這麼多（見原審九十四年五月四日審判筆錄第二頁倒數第七行至第三頁第十四行）、（問：安非他命是那裡來的？）答：向別人買來的，我連絡不到他了，叫阿宏的（見同日審判筆錄第十頁第十二行至第十五行）、愷他命兩大包是「阿文」拿來當擔保品的，是在查獲前的一兩晚林森北路跟錦州街口交給我的，是欠我錢拿來當擔保。「阿文」是因為賭博跟我借貸才會欠我這麼多錢。扣案的安非他命20多公克也是「阿文」放在袋子裡拿來的。
（問：你們當時買賣愷他命時，一公克多少錢？安非他命多少錢？）答：愷他命買一公克七、八百元，安非他命一千多元。（問：另外扣案有一批白色的藥錠如何來的？）答：在PUB跟別人買來的，好像付了七、八千元總共有八包，就全部給我（見原審九十四年七月二十六日審判筆錄第八頁第十一行至第二十三行）等語。
⑸於本院前審則稱：扣案物品是「阿文」（或「阿宏」）寄
放，「阿文」（「阿宏」）欠我一、二十萬元，把毒品寄放在那邊，一部份作為抵押云云（見本院前審卷第三十三頁）。
⑹於本院本審又稱：「阿文」」在賭場內向其先後借錢約二
十幾萬元去賭博，事後因無力清償借款，乃暫時先將扣案物品抵押給其云云（本院卷第23頁）經本院綜合細繹被告以上陳述可知，被告不僅對於其持有大量甲基安非他命及愷他命之原因無法說明，忽而稱是向他人購入，忽而稱是「阿文」（或「阿宏」）要南下，委其保管，忽而稱是「阿文」持以抵扣一、二十萬元或二十幾萬元債務，忽而又稱「阿文」積欠八千五百元，用以抵債，先後所述扞格不一，其真實性已令人起疑。況被告既辯稱該名「阿文」之男子是在被告遭查獲之前一、二天積欠被告一、二十萬元（又稱二十幾萬元）之賭債，因此不及登載於帳簿，則「阿文」又如何在遭查獲前一、二星期即將扣案物品交付予被告抵扣債務？其次，被告既願意借貸一、二十萬元（或二十幾萬元）予「阿文」（或「阿宏」），理應對於「阿文」（或「阿宏」）之年籍資料及聯絡方式略知一二，然其迄今竟仍無法提供任何有關「阿文」（或「阿宏」）之蛛絲馬跡，以供檢警或法院查核勾稽，顯見其所述，應係子虛之託詞。再者，扣案之分裝袋、電子秤等物價值無幾，被告又稱不知「阿文」（或「阿宏」）交付之紙袋內物品之價值，則其何以願意於對「阿文」（或「阿宏」）之基本資料一無所知之情形下，收受此等價值不明之物品，用以抵償一、二十萬元（或二十幾萬元）之巨額欠款？而當被告面對自己供述不一致時，則稱「抵債」與「寄放」之意思相同（見原審九十四年五月四日審判筆錄第九頁第九行、第十行）等顯然不同於一般人認知之辯解，或稱因為開庭開太多次了，已經不記得說了什麼（見同日審理筆錄第十頁倒數第十行）等搪塞之詞，更足證其所稱前述扣案物品為「阿文」（或「阿宏」）持以「寄放」或「抵債」等語，純屬杜撰，不足採信。
㈡另徵以被告於警詢時陳稱：這兩包愷他命純度不夠，「阿文
」是講要跟高純度愷他命混合在一起再販賣牟利（見偵卷第八頁反面第四行）等語；而扣案之愷他命經鑑驗結果，確僅含「微量」、「少量」愷他命，此有上開鑑定結果可佐，足見被告於警訊中所稱：這兩包愷他命純度不夠，「阿文」是講要跟高純度愷他命混合在一起再販賣牟利云云，與事實相符。
㈢再參以本案警員乃於被告位於臺北市○○○路○○○號八樓
之二住處床下，同時查獲事實欄所載之扣案物品（見同日審理筆錄第四頁第四行至第七行），被告亦自承其將自己所有之記事本二本、甲基安非他命吸食器等物，與「阿文」交付之甲基安非他命、愷他命、實非毒品之藥錠、分裝袋、電子秤等物一同放置「阿文」交付之紙袋中（見原審九十四年五月四日審判筆錄第四頁倒數第十二行），則被告果若收受「阿文」委託保管或暫用於抵債之扣案物品，其不僅未將受寄物品與自己之物分別存放，更自行取用甲基安非他命與愷他命，檢驗該等毒品之品質，可見被告主觀上乃以扣案物品為自己所有，並無待「阿文」清償債務時即返還紙袋內物品之意思。其次，被告於警詢中自承，主觀上認為扣案毒品是假的（見偵卷第十二頁反面第六行），於接受檢察官詢問時並坦承曾經以第四級管制藥品（應為第四級毒品）安定混充搖頭丸出售（見同卷第七十七頁反面第一行至第二行）（按意圖販賣而持有第四級毒品，直至九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例，增訂第五條第四項始有處罰之明文）。凡此益證被告原擬從事販賣混調同種或他種毒品，或使用他種成分物品偽以毒品出售之交易；惟於出售前即遭警查獲，基此，亦可證明其於警訊中所稱關於扣案低純度之愷他命，其擬與純度較高之愷他命相混合後，再伺機出售圖利等供述，確為事實。
㈣被告於警詢時稱：（問：你搖頭丸如何服用？幾天服用一次
？數量？最後一次服用於何時何地？）答：就是將藥丸服用，是到搖頭店跳舞才有服用，約二星期服用一次，每次服用一顆。（問：愷他命如何吸食？幾天服用一次？數量？最後一次服用於何時何地？）答：愷他命是用吸管吸入鼻內，約兩、三天吸食一次，每次約兩、三條，最後一次是吸食愷他命是於九十一年十月二日晚上九時許在租屋處吸食的。（問：你安非他命如何吸食？幾日吸食一次？數量？最後一次服用於何時何地？）就是將安非他命放在自製吸食器上，然後用或在下燒吸食其煙味，約三、四天吸食一次，每此份量約○點一克，最後一次吸食安非他命是於九十一年十月二日晚上十一時許在租屋處內吸食的（見偵卷第十頁反面第一行至第十二行）。於原審審理時陳稱：（問：當時被查到的時候是施用哪些毒品？）答：搖頭丸、安非他命、愷他命。（問：如何施用？用量多少？）答：用吃的、鼻子吸食，用量每天不一定。（問：不一定是什麼情況用多？什麼情況用少？）答：有到舞廳玩的時候就用多一點，沒有去舞廳就沒有用。（問：是否天天上舞廳？）答：我常常去，沒有天天（見原審九十四年七月二十六日審判筆錄第十頁第一行至第十六行）等語。由此可見，被告對於甲基安非他命、愷他命依賴不深，倘非欲伺機出售圖利，實無收受扣案大量毒品置於家中，徒增被查獲之風險與保管困難之必要。
㈤而扣案物品，先後經內政部警政署刑事警察局及法務部調查
局鑑定結果，⑴九十四年度綠保管字第○二五二號贓證物品清單編號二之晶體一包含第二級毒品甲基安非他命成分（即鑑驗通知書鑑定結果第二項，淨重二三點三二公克，驗餘淨重二三點二七公克，平均純度百分之九十四）；⑵編號三之白色藥錠二包（即鑑驗通知書鑑定結果第一項），其中編號1-1含微量第三級毒品愷他命成分、第四級毒品安定、巴比妥等成分，淨重四九七點九三公克、驗餘淨重四九四點六四公克，編號1-2含微量第三級毒品愷他命成分、非屬毒品之Acetaminophen成分，淨重一九五點七七公克、驗餘淨重一八四點五九公克。另⑶編號一之藥錠二包含Acetaminophen成分，非屬毒品（即鑑驗通知書鑑定結果第四項，一包淨重三七點五公克、驗餘淨重三六點七公克，另包三八點二七公克、驗餘淨重三七點四七公克）；⑷九十四年度青保管字第○一三八號贓證物品清單之煙草一包，內無毒品成分（淨重五點四五公克），⑸扣案但未入贓物庫之白色藥錠八包含第四級毒品安定成分（淨重三○九點五一公克、驗餘淨重三○八點一五公克）等事實，有內政部警政署刑事警察局九十二年四月十一日刑鑑字第○九二○○二六七四二號鑑驗通知書，及法務部調查局九十四年三月十六日調科字第○二○○○七○一六號鑑定通知書各一份可證（見偵卷第六十六頁至第六十七頁、原審卷第一四八頁、第一七六頁）。
㈥綜上，被告向「阿文」購入甲基安非他命與愷他命後，除供
自己施用而持有毒品外，另萌販賣之意圖，欲伺機賣給不特定之人賺取差價營利，然於尚未售出前，即經警查獲，至為顯然。從而，本件證據明確，已可認定被告有事實欄所載之犯行。
三、按毒品危害防制條例全文三十六條固於被告行為後，於九十二年七月九日經修正公布，並自九十三年一月九日起施行；惟就意圖販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑度，修正前後並無更動，無有利或不利被告之別，依法律一般適用原則，自應適用裁判時法即修正後之該條例處斷。被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪；其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為吸收，不另論罪（至持有第三級毒品愷他命，迄目前為止，仍不成立犯罪）。被告同時地犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品二罪，屬一行為觸犯數罪名，依想像競合犯之規定，從一重以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
四、公訴意旨另稱：被告並意圖販賣而持有第二級毒品大麻及外觀疑似第二級毒品MDMA、第三級毒品FM2（學名：氟硝西洋，Flunitrazepam）等藥錠云云。然查扣案之煙草一包（淨重五點四五公克），經鑑驗結果，發現並非毒品，此有法務部調查局九十四年三月十六日調科字第○二○○○七○一六號鑑定通知書各一份可證（見原審卷第一四八頁、第一七六頁）；而另扣案之外觀疑似MDMA、FM2等藥錠，經鑑驗結果得知係第四級毒品安定及非屬於毒品之Acetaminophen藥錠，均非屬於公訴意旨所稱第二級毒品MDMA或第三級毒品FM2（學名：氟硝西洋，Flunitrazepam），此有內政部警政署刑事警察局九十二年四月十一日刑鑑字第○九二○○二六七四二號鑑驗通知書可證（見偵卷第六十六頁至第六十七頁），且查並無其他積極證據足資證明被告確有此部分之犯行；然因公訴意旨認此部分與前開有罪部分具有裁判上一罪之想像競合關係，本院爰不另為無罪之諭知。
五、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。但查依據本件相關卷證資料，僅足以證明認定被告應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪；然查原審未察，遽而認定被告應成立販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，因而變更檢察官所引據之起訴法條，對被告予以論罪科刑，應有違誤。綜上，被告上訴否認犯罪，雖無理由；但原審此部分判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。本院爰審酌被告意圖販賣第二級毒品、第三級毒品，嚴重危害國民身心健康，且於偵查及法院審理中一再反覆其詞，未見悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，編號二所示之第三級毒品愷他命，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收（本次最高法院發回判決意旨參照）。至於其他扣案物品因與本案之犯罪無涉，自無庸宣告沒收，應循行政程序宣告沒入或發回被告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國97年5月5日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國97年5月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───────┬──────────────┐│編號│應沒收物品名稱│重量│扣押物品清單編號│├──┼────────┼───────┼──────────────┤│1│第二級毒品│驗餘淨重│臺灣臺北地方法院檢察署94年度│││甲基安非他命1包│23.27公克│綠保管字第0252號編號2│├──┼────────┼───────┼──────────────┤│2│第三級毒品│驗餘淨重分別為│臺灣臺北地方法院檢察署94年度│││愷他命2包│494.64公克│綠保管字第0252號編號3││││184.59公克││└──┴────────┴───────┴──────────────┘