裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更㈠字第36號民事判決
裁判日期：民國93年12月31日
裁判案由：返還存款
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十三年度上更㈠字第三六號Ｋ
上訴人甲○○訴訟代理人胡昇寶律師被上訴人雲林縣崙背鄉農會法定代理人乙○○訴訟代理人鍾竹簧律師右當事人間請求返還存款事件，上訴人對於中華民國九十一年六月九日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十一年度訴字第二一三號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於民國九十三年十二月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾萬元，及自民國九十一年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：緣上訴人甲○○與 張文通 （原為原審原告，已於本院前審判決其敗訴向最高法院提起上訴後，經最高法院駁回上訴確定在案，以下簡稱張文通）為夫妻，皆未接受教育，目不識丁，嗣張文通於民國（下同）八十八年八月十日委託上訴人甲○○至被上訴人處將其存於農會之活期存款，提出新台幣（下同）一百萬元，轉為定期存款，並由與上訴人有親戚關係之被上訴人所屬員工 林秀雲 辦理，當時林秀雲並交付上訴人編號ＤＤ○一五○一六存本取息儲蓄存款存單以為日後提領之憑據。另上訴人本身又分別於同年十月十三日及九十年二月二日至被上訴人處，存入定期存款五十萬元及六十萬元，亦皆由林秀雲辦理，並由 林女 交付編號ＤＤ○一五○三一及編號ＤＤ○一八四六七號存本取息儲蓄存款存單予上訴人收執。上訴人於上開定期存款辦妥後皆將印鑑章取回，並未留交林秀雲保管，僅其中編號ＤＤ○一八四六七號存單因林秀雲表示先交其保管才不會遺失，待日後可向其索回，上訴人不疑有他乃同意交其保管；然日後上訴人欲向其索回該紙定存單時，因不識字，而未注意其上蓋有「轉訖」字樣，乃係已遭解約提領之意。嗣上訴人於九十年九月二十六日因要購買農機需付貨款，乃前往被上訴人處欲提領上開定期存款，竟遭被上訴人以上訴人未有前揭定期存款為由予以拒絕給付；後經上訴人報案追查，始知悉被林秀雲盜領之情節，並經台灣雲林地方法院檢察署檢察官提起公訴。因之本件系爭存款即或係為林秀雲所侵吞，惟上訴人對被上訴人仍非不得行使寄託物返還請求權，是以上訴人請求被上訴人給付一百一十萬元。退步言，倘認上訴人對被上訴人無寄託物返還請求權，然因上開款項皆因被上訴人員工林秀雲利用行使職務之機會，侵吞入己；則被上訴人應依侵權行為法則，給付上訴人前揭款項。爰本於金錢寄託及侵權行為等法律關係所衍生之寄託物返還或損害賠償請求權，求為判命被上訴人給付給付一百一十萬元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決等語。
二、被上訴人則以左敘等語，資為抗辯：㈠五十萬元定期存單部分：
⑴上訴人所持有之編號ＤＤ○一五○三一面額五十萬元定存單之資金來源，其中
十萬元資金係由訴外人林秀雲所有之0000000號活儲帳戶轉出，另四十萬元資金則係自訴外人 林金德 所有之0000000號活儲帳戶轉出，上訴人對此並不爭執。
⑵前揭上訴人名義五十萬元定存單於八十八年十月十三日辦理定存，翌日（即十
四日）即辦理解約，隨即轉入上訴人設在被上訴人農會另設之0000000號活儲帳戶內，而上訴人提領後，隨將其中十萬元，轉回訴外人林秀雲前揭0000000號活儲帳戶內；至其餘之四十萬元，則再轉回訴外人林金德所設之0000000號活儲帳戶內。又上訴人所保有之前揭0000000號活儲存簿，截至八十八年十月十一日止，僅有存款餘額一千六百三十九元，上訴人至今皆空言主張，不敢提證證明確有資金來源。
⑶上訴人於原審已自承「其存款簿及印章均自行保管，並無遺失，只在辦理存、
提款時才會將存摺交給農會承辦人員林秀雲」等語，而前揭0000000號活儲帳戶，於八十八年十月十四日確有定存解約存入及轉帳之記錄，足徵亦係上訴人本人親自持摺辦理無訛。又0000000號活儲帳戶於八十九年十月十三日存入之二萬六千五百元款項，係自上訴人所有0000000號活儲帳戶內提領轉帳所存入，並非被上訴人付給上訴人之定存利息，並為上訴人所不爭執。
⑷證人林秀雲雖證稱「八十八年八、九月間，她（即上訴人）拿現金五十萬元給
我，都是一千元現鈔，我沒幫她存，後來她來跟我存單，我才作假帳，用假存單給她」云云，惟林秀雲證詞與上訴人所主張之事實已有不符，不足採用；而此益徵上訴人並未於八十八年十月十三日早上親自至被上訴人農會存入五十萬元，且上訴人反更無法解釋其所保有之存摺提領註記之理由，可見兩造間顯無五十萬元之消費寄託關係存在。
⑸退步言，若本件五十萬元存單，係自上訴人活儲帳戶提領五十萬元轉存而取得
，該活儲帳戶內之五十萬元，又分別來自訴外人林秀雲及林金德活儲帳戶提領後存入；則上訴人自其活儲帳戶提領之五十萬元，再將之交付被上訴人，辦妥定期存款取得五十萬元存單，已可認定上訴人與被上訴人間成立五十萬元存單之消費寄託關係。至該存單所表彰之消費寄託關係，上訴人既已於成立之翌日辦理解約，則解約後之款項又已存入上訴人活儲帳戶內經其提領，再分別匯還訴外人林秀雲及林金德，則上訴人又何來仍有五十萬元之消費寄託款可得請求返還。
㈡六十萬元存單部分：
⑴上訴人名義，編號ＤＤ○一八四六七號六十萬元之定存單，已於九十年二月五
日辦理解約，該筆定存款並於當日轉入上訴人所設之0000000號活儲帳戶，且已提領一空，則為上訴人所不爭執。又上訴人於警訊自承「存款簿及印章均為其本人自行保管，向未假手他人」等語，而該筆「甲○○」名義之定存六十萬元解約轉入上訴人上開活儲帳戶後，當日上訴人即加以提領；其後上訴人又於九十年二月十六日曾自該活期存款帳戶提領現款二萬八千元，而於同年六月二十六日有活息一百五十八元存入，同年八月九日ＣＤ轉入二萬八千元元之記錄，上訴人皆有刷存摺共三次（字跡深淺不同），則上訴人既曾多次使用該存簿領用現款及刷摺，豈能諉稱其未提領系爭六十萬元定存款項。惟上訴人卻於起訴時詭稱：其係於九十年九月二十六日因購用農具需款欲解約時才知該筆六十萬元存款遭人盜領云云，完全與事實不符。
⑵至於上開活儲取款憑條上所蓋用之「甲○○」印章印文，雖與上訴人所有00
00000號活儲存款簿上留存之「甲○○」印文不同；惟此項印文仍與上訴人所提系爭編號ＤＤ○一八四六七定存單解約時所蓋留之「甲○○」印文相同，且上訴人對此亦不爭執。
⑶就六十萬元存單部分，上訴人既已於九十年二月五日解約，該筆存款於當日轉
入上訴人之活儲帳戶，則上訴人已無六十萬元定存之消費寄託款可得請求。然上訴人於定存解約後，將六十萬元轉存入其活儲帳戶，為提領該活儲帳戶內六十萬元所簽發其名義之活儲取款憑條上，蓋用之「甲○○」印文與上訴人活儲存款簿上留存之「甲○○」印文不同，雖非兩造原約定活儲帳戶之印章所蓋；然被上訴人曾據該取款憑條交付六十萬元，並登記在上訴人所保有並當場取回之0000000號活期存款存摺上，則取款之受領人即係上訴人本人，並不發生對債權準占有人給付之問題。
⑷雖上訴人於第一審審理中主張：「甲○○六十萬元存單之印鑑章，與活儲帳戶
之印鑑章不同，而九十年二月五日甲○○遭盜領六十萬元所蓋用於活儲取款憑條上之印章，並非甲○○該活儲帳戶原留存印鑑，原本無法領取，顯見林秀雲盜用甲○○印鑑無訛」等語，並於前審言詞辯論時予引用之；則上訴人請求被上訴人返還該六十萬元之消費寄託款，顯然除本於先前存單所表彰之消費寄託關係外，並另依活儲帳戶存款之消費寄託關係及與此相關之侵權行為法律關係而請求。而依前上訴人所提活儲帳戶存摺及上訴人傳票記錄，皆證明上訴人已領回該六十萬元，即使上訴人領取活期存款之印章非原約定之印章，仍無礙於兩造間有關六十萬元之消費寄託關係已消滅之事實，自不發生侵權行為或債務不履行問題等語，資為抗辯。
三、按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約；又寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還；另寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，但須返還同一數額；民法第五百八十九條第一項、第五百九十七條及民法修正前第六百零三條第一項分別定有明文。次按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；至負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；而因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段、第二百十三條第一、二項亦分別定有明文。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段復定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號及同院五十二年度台上字第五一八號判例參照）。
四、查上訴人主張上訴人其先後於八十八年十月十三日及九十年二月二日至被上訴人處，存入定期存款五十萬元及六十萬元，並由與上訴人有親戚關係之被上訴人所屬員工即訴外人林秀雲辦理，事畢則由林女交付編號ＤＤ○一五○三一、面額五十萬元及編號ＤＤ○一八四六七號、面額六十萬元之存本取息儲蓄存款存單予上訴人收執；嗣上訴人於九十年九月二十六日前往被上訴人處欲提領前揭定期存款時，卻經被上訴人以上訴人未有前揭定期存款為由予以拒絕給付。另訴外人林秀雲已因涉犯偽造文書等案件經台灣雲林地方法院檢察署檢察官提起公訴，經台灣雲林地方法院刑事庭依業務侵占罪，判處有期徒刑一年六月；嗣訴外人林秀雲不服向本院刑事庭提起上訴後，雖經本院刑事庭將原判決撤銷，惟仍依行使偽造文書罪，判處有期徒刑一年六月確定在案之事實，已據上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之「雲林縣崙背鄉農會」存本取息儲蓄存款存單共二紙、本院九十二年度上訴字第一四三號及台灣雲林地方法院九十一年度訴字第一一二號刑事判決書（以上均為影本）各一份在卷可參（原審卷第十至十一頁，本院卷第五五至七四、一二七頁），且被上訴人對於前揭二紙「存本取息儲蓄存款存單」之真正亦不爭執，自屬真實。
五、至上訴人另主張其於前揭定期存款辦妥後皆將印鑑章取回，並未留交訴外人林秀雲保管，僅其中編號ＤＤ○一八四六七號、面額六十萬元之存單因訴外人林秀雲表示先交其保管才不會遺失，待日後可向其索回，上訴人不疑有他乃同意交其保管；然日後上訴人欲向其索回該紙定存單時，因不識字，而未注意其上已蓋有「轉訖」字樣，乃係已遭解約提領之意；嗣上訴人於九十年九月二十六日因要購買農機需付貨款，乃前往被上訴人處欲提領上開定期存款，竟遭被上訴人以上訴人未有前揭定期存款為由予以拒絕給付；後經上訴人報案，始知悉本件系爭存款係為訴外人林秀雲所侵吞，惟上訴人對被上訴人仍非不得行使寄託物返還請求權，是以上訴人請求被上訴人給付一百一十萬元等語，固據上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷；惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯。從而本件應予審究者厥為：本件上訴人有將前揭款項存入，而與被上訴人成立消費寄託契約之法律關係而已。經查：
㈠有關「五十萬元定期存單」部分：
⑴按本件上訴人所持有之編號ＤＤ○一五○三一、面額五十萬元存本取息儲蓄存款
存單之資金來源，其中十萬元資金部分係由訴外人林秀雲於被上訴人處所申設之0000000號活儲帳戶轉出，另四十萬元資金部分則係自訴外人林金德於被上訴人處所申設之0000000號活儲帳戶轉出之事實，有被上訴人所提出之前揭0000000、0000000號「雲林縣崙背鄉農會」活期儲蓄存款取款憑條及上訴人之活期儲蓄存款收入傳票影本各一紙在卷可參（原審卷第三六頁），且為上訴人所不爭執；固屬真實。惟按金融機關與存款戶係消費寄託關係，僅須存款戶將金錢之所有權移轉於金融機關，並約定金融機關返還相同之金額，即告成立；至存款戶交付金錢之來源如何？是否本人親自存入或自本人其他帳戶轉帳存入？尚非金融機關所須或所得過問，否則將有害於交易之便利性。故上訴人自其活儲帳戶即0000000號提領之五十萬元，應屬被上訴人履行其契約義務所返還上訴人之消費寄託款，揆諸首揭說明，該款項之所有權已由上訴人取得。嗣上訴人甲○○再將之交付被上訴人，辦妥定期存款取得五十萬元存本取息儲蓄存款存單，顯然本件上訴人與被上訴人間確已成立五十萬元存本取息儲蓄存款存單之消費寄託關係，應堪認定。因之，被上訴人辯稱：編號ＤＤ○一五○三
一、面額五十萬元定存單之資金，係由他人帳戶存款轉帳，尚與上訴人無涉等語，自不足採。
⑵又上訴人甲○○名義之編號ＤＤ○一五○三一、面額五十萬元存本取息儲蓄存款
存單，係自上訴人之0000000號活儲帳戶提領五十萬元轉存而取得，已如前述，且為兩造所不爭執。惟按前揭上訴人甲○○名義之五十萬元存本取息儲蓄存款存單於八十八年十月十三日辦理定存後，即於翌日（十四日）辦理解約，並轉入上訴人在被上訴人農會另設之0000000號活儲帳戶內；嗣上訴人提領後，隨之同日將其中十萬元，轉匯入訴外人林秀雲前揭0000000號活儲帳戶內；其餘四十萬元，則再轉匯入訴外人林金德所設之前揭0000000號活儲帳戶內，則據被上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之「雲林縣崙背鄉農會」活期儲蓄存款取款憑條一紙、活期儲蓄存款收入傳票共二紙及交易明細表一份（以上均為影本）在卷可參（原審卷第三四至三五頁）；另上訴人於原審已自承：「其存款簿及印章均自行保管，並無遺失，只在辦理存、提款時才會將存摺交給農會承辦人員林秀雲」等語無訛在卷（原審卷第八四頁），則依上訴人之陳述，並參諸前揭交易明細表上有關此部分即五十萬元之轉帳於上確有「機序摺」之記載以觀，可見上訴人所設之前揭0000000號活儲帳戶，於八十八年十月十四日有定存解約存入及轉帳之記錄，應係上訴人本人親自持摺辦理無訛。從而，被上訴人抗辯：上訴人就五十萬元之定存單已於八十八年十月十三四日辦理解約，並轉入上訴人在被上訴人農會另設之0000000號活儲帳戶內等語，尚非虛妄，應堪採信。
⑶至證人即訴外人林秀雲於本院前審雖證稱：「八十八年八、九月間，她（指上訴
人甲○○）拿現金五十萬元給我，都是一千元現鈔，我沒幫她存，後來她來跟我要存單，我才作假帳，用假存單給她」等語（本院上字卷第六○頁），且前揭確定刑事判決亦為相同之認定（見本院卷第五九、六六至六七頁）；惟此則為被上訴人所堅決否認，且與本院所認定之前揭事實（即並現金五十萬元之情形，而係由訴外人林秀雲活儲帳戶轉出十萬元，由訴外人林金德活儲帳戶轉出四十萬元）不符；另上訴人所設0000000號活儲帳戶於八十九年十月十三日固有存入二萬六千五百元款項，且係訴外人林秀雲自其所設之0000000號活儲帳戶內提領後轉帳所存入者，並非被上訴人給付上訴人之定存利息，而有取款憑條及收入傳票影本各一紙在卷可憑（原審卷第八六至八七頁），且為被上訴人所不爭執；惟究此乃上訴人與訴外人林秀雲間之另一法律關係，尚與本件五十萬元定存確有解約乙情無涉；且依此判斷上訴人與與訴外人林秀雲間是否另存有金錢消費借貸關係（即上訴人賺取利息），不無疑義；亦即上訴人就此（即五十萬元）部分之轉出、入帳及解約等情，衡情自當知情。縱或不然，益見訴外人林秀雲實並未依上訴人委託意旨，將金錢交付被上訴人，以代為辦理定期存款，反將金錢挪用，而虛構存款記錄並交付非真正之存單與上訴人；此外，上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，尚不能徒憑前揭與事實有違之證述及刑事判決認定之事實，採為有利於其之認定。
⑷再者，上訴人對於前揭「雲林縣崙背鄉農會」八十八年十月十四日活期儲蓄存款
取款憑條之「甲○○」名義印文係真正，且屬其於被上訴人處另設之0000000號活儲帳戶印鑑章所蓋用者等情，並不爭執；而按活期儲蓄存款帳戶，具有消費寄託之性質，兩造為該契約之當事人，則凡以上訴人名義在該帳戶內所為之存、提款，似均為該契約效力所及，兩造均應受其拘束，固不因該款實際上是否為上訴人所有而異；且銀行接受定期存款（即銀行法第八條之定期存款）者，其與存款戶間係發生消費寄託關係；依民法第六百零三條第一項規定，銀行固負有返還同一數額之金錢於存款戶之義務；惟本件上訴人就此部分並無法舉證證明其前揭真正印鑑章有遭第三人偽造、盜蓋之情形，且按民法第一百八十八條第一項有關僱用人連帶賠償責任之成立，必以受僱人之行為客觀上足認與其執行職務有關，且不法侵害他人之權利始足當之；又以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院十九年度上字第三八號判例參照）。因之，上訴人既未能證明其權利受有損害，即不發生侵權行為之問題，自無損害賠償請求權之可言。從而其主張被上人應與訴外人林秀雲就其所受損害應負連帶損害賠償責任，尚嫌無據。
㈡有關「六十萬元定期存單」部分：
⑴本件上訴人確有於九十年二月二日向訴外人林秀雲表示欲自張文通於被上訴人處
所申設之0000000號活期儲蓄存款帳戶內，提領六十萬元辦理定期存款，訴外人林秀雲即於同日自張文通前揭活期儲蓄存款帳戶轉匯六十萬元至上訴人於被上訴人處所設0000000號活期儲蓄存款帳戶內；嗣再於同年月五日，辦理該六十萬元定期存款，而上訴人於上開定期存款辦妥後皆將印鑑章取回，並未留交林秀雲保管之事實，已如前述，且為被上訴人所不爭執，自屬真實。
⑵又上訴人在被上訴人處辦理該六十萬元之定期存款後，因林秀雲表示先交其保管
才不會遺失，待日後可向其索回，上訴人不疑有他乃同意交其保管；然日後上訴人欲向其索回該編號ＤＤ○一八四六七號、面額六十萬元之存本取息儲蓄存款存單時，因不識字，而未注意其上已蓋有「轉訖」字樣，乃係已遭解約提領之意，而未發覺；嗣上訴人於九十年九月二十六日因有使用現款之需，乃前往被上訴人處欲提領上開定期存款，竟遭被上訴人以上訴人未有前揭定期存款為由予以拒絕給付之事實，已據被上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有被上訴人所提出之「雲林縣崙背鄉農會」編號ＤＤ○一八四六七號、面額六十萬元之存本取息儲蓄存款存單、存單存款取息憑條及上訴人所提出之存款存摺節本影本各一份（以上均為影本）在卷可參（原審卷第三七至三八、六六頁）；復為被上訴人所不爭執，自亦屬真實。從而上訴人主張其與被上訴人間確已成立六十萬元存本取息儲蓄存款存單之消費寄託關係，洵堪認定。
⑶另前揭上訴人甲○○名義之六十萬元存本取息儲蓄存款存單於九十年二月五日辦
理定存後，訴外人林秀雲隨即於同日又將該六十萬元定期存款單、上訴人「甲○○」之另帳號印鑑章、存摺，交給不知情之被上訴人承辦人員 廖桂員 ，向其詐稱：甲○○要解除定期存款契約云云，致其陷於錯誤，而蓋用前揭「甲○○」印鑑於所填載「存單存款取息憑條」，辦理該系爭六十萬元定期存款之解約，而該款項並依約定轉入上訴人前揭0000000號活期儲蓄存款帳戶內，並由訴外人林秀雲即再偽造取款憑條，並持之交給不知情之承辦人員廖桂員，並向其騙稱：甲○○欲提領該筆現金云云，致其又陷於錯誤，而於同日支付現金六十萬元予訴外人林秀雲之事實，則據被上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有被上訴人所提出之前揭存本取息儲蓄存款存單、存單存款取息憑條及上訴人所提出之存款存摺節本影本各一份在卷可憑；再參諸前揭刑事判決就此部分亦為相同之認定，有本院九十二年度上訴字第一四三號刑事判決書一份在卷可參以觀，自堪信為真實。
⑷再按金融機關存款戶之存款，如為第三人憑真正之存單，存摺及印章所冒領，依
其情形得認該第三人為債權之準占有人，且金融機關不知其非債權人者，依民法第三百十條第二款規定，金融機關固得對存款戶主張有清償之效力，存戶即不得請求金融機關返還同一數額之金錢。惟該第三人倘非債權之準占有人或金融機關明知該第三人非債權人，亦無民法第三百十條第一款及第三款所定情事，則金融機關向第三人為清償，對於存款人即不生清償之效力，存款戶自非不得行使寄託物返還請求權，請求金融機關履行債務。依前所述，本件上訴人於九十年二月二日委託訴外人林秀雲辦理六十萬元之定期存款，確已由其辦理完畢，已為被上訴人所不爭執；雖被上訴人主張上訴人已於九十年二月五日解約，該筆存款於當日轉入上訴人活儲帳戶，並提領一空，上訴人已無該六十萬元消費寄託款可得請求云云。惟上訴人自始至終堅決否認有解約之情事，亦無證據足資證明系爭六十萬元確係由上訴人所提領；且前揭刑事確定判決亦認定該解約之行為乃訴外人林秀雲利用執行職務之機會所為，可見上訴人就系爭之六十萬元之定期存款並無任何解約及提領存款之行為，殆無疑義。況系爭六十萬元定期存款解約後轉存入上訴人前揭活期儲蓄存款帳戶後，為提領該活儲帳戶內六十萬元所簽發而以上訴人名義所簽發之活期儲蓄取款憑條上，蓋用之「甲○○」印文與上訴人前揭活期儲蓄存款簿留存之「甲○○」名義之印文並不相同（見原審卷第六五及一○二頁）；亦即該活期儲蓄取款憑條上之印文，並非雙方原約定活期儲蓄帳戶之印鑑章所蓋用者，則為被上訴人所不爭執（見本院卷第一二一頁），顯然被上訴人就此之清償給付行為已「具有過失」。再者，揆諸前揭說明，縱認被上訴人曾據該活期儲蓄取款憑條交付六十萬元，惟按徵諸債務人之清償如由無受領權之第三人受領，原則上不發生清償之效力，僅於民法第三百十條所規定之三種例外情形始可發生清償之效力；而其一即為「受領人為債權之準占有人」，至其要件有二，一為受領人為債權之準占有人，所謂「債權準占有人」，係指雖非債權人，惟以為自己之意思，事實上行使債權，而依一般交易觀念，足使他人認其為債權人者；因之，冒稱債權人之代理人者，因非為自己之意思而行使債權，尚非茲所謂準占有人。其無代理權而表示為債權人之代理人者，債務人若向其清償，是否發生清償之效力，就清償人而言，惟於給付行為為法律行為，應直接對本人發生效力，亦即債權人對於債務人應負授權人責任，而此乃屬「表見代理」之問題。二須債務人為善意，即對於債權準占有人之清償，以債務人不知其非債權人者為限，始生清償之效力以察；本件系爭六十萬元定期存款之解約，既非上訴人所為；而解約後轉存入上訴人前揭活期儲蓄存款帳戶之提領（給付）對象，亦非上訴人；加以訴外人林秀雲之行為，依前揭所述，並非本於自己之意思，事實上行使債權，則該受領人並非上訴人之「債權準占有人」；因之，自對上訴人不發生清償系爭六十萬元之效力。從而，上訴人主張就該六十萬元存單所表彰之消費寄託關係，另依活儲帳戶存款之消費寄託關係及侵權行為法律關係，請求被上訴人返還系爭存款等語，自屬有據。
⑸末者，被上訴人雖又辯稱：依上訴人所提活儲帳戶存摺及上訴人傳票記錄，皆證
明上訴人已領回該六十萬元，即使上訴人領取活期存款之印章非原約定之印章，仍無礙於兩造間有關六十萬元之消費寄託關係已消滅之事實云云。惟此非僅亦為上訴人所堅決否認，且按我國一般金融機構就貸放及存款業務，其標準作業程序均採自行建制之「印鑑制度」，即以留存印文表彰授權制度，並已行之多年，成為金融業授信之慣例；且因印鑑涉及授權之認定，故一般金融機構於印鑑建立之初，無不慎重辦理，而立印鑑人為防止風險亦莫不謹慎保管印鑑；同時雙方並約定立印鑑人與銀行往來時，僅要憑其約定之印鑑，則究係親自或委請他人前來辦理貸款或保證用印等手續皆無不可；亦即在銀行一般實務上，對於辦理第一次對保或設立活期儲蓄存款帳戶時，就「授信約定書」、存摺內頁及留存之「印鑑卡」，必由本人親自簽名及留存印鑑，嗣後就借據或貸款契約之訂立、變更（如借新還舊、擔保物之變動等）及提存款，悉視其上所顯現之印文是否與「授信約定書」、存摺內頁留存之「印鑑」及「印鑑卡」上之印文相符而為辦理，以簡化借貸程序便利大眾並兼顧交易之安全；而此亦為社會上一般大眾所周知之事實。惟本件上訴人領取活期存款之印章（即顯現之印文）既非原約定之印章所蓋，已如前述，顯然被上訴人就此之清償給付行為已「具有過失」；此外，上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害之情形，或供本院調查以實其說；自尚不能採為有利於其之認定。
六、綜上所述，本件上訴人主張其與張文通為夫妻，皆未接受教育，目不識丁，而林秀雲即被上訴人所屬員工與上訴人有親戚關係；緣另上訴人於九十年二月二日至被上訴人處，存入定期存款六十萬元，而由林秀雲辦理，並由林女交付編號ＤＤ○一八四六七號存本取息儲蓄存款存單予上訴人收執；上訴人於上開定期存款辦妥後皆將印鑑章取回，並未留交林秀雲保管，惟因林秀雲表示存本取息儲蓄存款存單先交其保管才不會遺失，待日後可向其索回，上訴人不疑有他乃同意交其保管；然日後上訴人欲向其索回該紙定存單時，因不識字，而未注意其上蓋有「轉訖」字樣，乃係已遭解約提領之意，而未發覺。嗣上訴人於九十年九月二十六日因要購買農機需付貨款，乃前往被上訴人處欲提領上開定期存款，竟遭被上訴人以上訴人未有前揭定期存款為由予以拒絕給付；後經上訴人報案追查，始知悉被林秀雲盜領之情節，並經台灣雲林地方法院檢察署檢察官提起公訴。因之本件系爭存款即或係為林秀雲所侵吞，惟上訴人對被上訴人仍非不得行使寄託物返還請求權，是以上訴人請求被上訴人給付六十萬元。另倘認上訴人對被上訴人無寄託物返還請求權，然因上開款項皆因被上訴人員工林秀雲利用行使職務之機會，侵吞入己；則被上訴人應依侵權行為法則，給付上訴人前揭款項；爰本於金錢寄託及侵權行為等法律關係所衍生之寄託物返還或損害賠償請求權，請求判決被上訴人給付給付六十萬元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日（即九十一年四月九日）起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息；為有理由，應予准許。至上訴人逾此部分所為之請求（即有關「五十萬元定期存單」部分），為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許（即有關「六十萬元定期存單」）部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽；上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人逾上開部分所為之請求，為無理由，原審就此部分駁回上訴人之請求及假執行之聲請（上訴人於本院前審就假執行部分已全部聲請撤回），經核並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項及第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官張世展~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十四年一月四日
法院書記官蕭奎璋