裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1903號刑事判決
裁判日期：民國102年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決000年度上易字第1903號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳俊龍上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審易字第1361號，中華民國102年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第
735、1073號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳俊龍曾於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度毒偵字第939號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，於98年5月18日因無繼續施用傾向執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同年5月19日以98年度毒偵緝字第115號、98年度毒偵字第1546號為不起訴處分確定；復於99年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第2674號、100年度易更一字第6號判決分別判處有期徒刑四月、四月確定，嗣經同院以100年度聲字第3135號裁定定應執行有期徒刑七月確定，於101年2月8日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）；又於100年間再因施用毒品案件，分經同院以100年度易字第1913、2355、2565號判決處刑，嗣經最高法院以101年度台非字第65號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑四月、四月、四月，應執行有期徒刑九月確定；另又因施用毒品案件，先後經臺灣臺北地方法院以
101年度審簡字第206號判決判處有期徒刑六月確定、經臺灣新北地方法院以101年度易字第1739號判決判處有期徒刑五月確定、經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第3656號判決判處有期徒刑六月確定。詎仍未思悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得施用及持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，於102年3月4日23時許，在臺北市○○區○○街○○巷○號2樓居處，以將甲基安非他命放入吸食器燒烤後吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣因另案遭通緝，於翌（5）日21時40分許，在臺北市○○區○○○路與農安街口，為警攔檢緝獲，徵得其同意執行搜索後，當場查扣其施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命12包（總毛重4.03公克、總淨重2.59公克、取樣0.03公克鑑定用罄、驗餘總淨重2.56公克）及其所有供包裹上開毒品之包裝袋共12只，復對其採尿送驗結果呈甲基安非他命類陽性反應後，查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有罪部分：
㈠、本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官及被告於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。
㈡、訊據被告陳俊龍坦承於上開時地非法施用第二級毒品甲基安非他命之事實，而其為警查獲後經警所採集之尿液送驗結果呈甲基安非他命類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單（編號：067049號）各一件（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第1073號偵卷第40、41頁）附卷可稽，並有第二級毒品甲基安非他命12包（經臺北市政府警察局鑑驗檢出有第二級毒品甲基安非他命成分，有該局102年4月1日北市鑑毒字第091號鑑定書在卷為憑，見同上偵卷第49頁）扣案可證，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及現場證物照片等件附卷足稽，足認被告上開任意性自白與事實相符而可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。查被告曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，於98年5月18日因無繼續施用毒品之傾向執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於翌（19）日以98年度毒偵緝字第115號、98年度偵字第1546號為不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表一件在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內即再次施用毒品，自應依法追訴處罰。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有如事實欄所載之刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一件附卷可參，其受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告犯施用第二級毒品罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告坦承全部犯行，態度尚可，但屢犯施用第二級毒品罪獲判處得易科罰金之刑仍未能戒除毒癮復行施用，暨被告之其他素行、生活狀況、犯罪所生之危害等一切情狀，量處被告有期徒刑七月，並就扣案之上開第二級毒品甲基安非他命12包及包裹上開毒品之包裝袋共12只，敘明各依毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第38條第1項第2款之規定，分別諭知沒收銷燬及沒收。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨以被告前因多次施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑四月、四月、四月共三罪、六月、五月、六月確定，均未能戒除毒癮，仍屢屢再犯，顯見被告並無悔意，意志力薄弱，無法斷絕毒品，原審對被告本件犯行僅判處有期徒刑七月，顯未考量上情，況被告另案於101年10月4日及102年3月5日分別經警查扣第二級毒品甲基安非他命6包、12包，足見被告所持有毒品遠超出個人單次施用所需，如任其氾濫、擴散，危害非淺，原審科刑時未詳予斟酌，其量刑顯屬過輕，原審判決究難認為允當等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189號判決意旨參照）。本件原審判決既已就被告施用毒品之各種情狀加以審酌，並無逾越職權或違反比例原則，自難指有何量刑過輕之失衡，至被告於另案縱經警查獲第二級毒品甲基安非他命，惟原審亦就被告之其他素行併予審酌，難認原審之量刑過輕或有違罪刑相當原則，檢察官以前開理由提起上訴，為無理由，應予駁回。
三、免訴部分：㈠本件公訴意旨另略以：被告於101年10月3日為警採尿往前
回溯96小時內某時（不含查獲後至採尿時止），在不明地點，以將甲基安非他命放入吸食器燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於101年10月3日23時10分許，在臺北市○○區○○○路○○巷○弄○號1樓門口，因行跡可疑，為警盤查後，經其同意至警局採尿送驗，檢出甲基安非他命陽性反應，因認被告另涉毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。㈢經查：
⒈本件被告被訴於101年10月3日為警採尿往前回溯96小時
內某時（不含查獲後至採尿時止），在不明地點，以將甲基安非他命放入吸食器燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，業據被告於原審及本院準備程序時自承係於101年10月2日凌晨3時許，在臺北市○○區○○街○○巷○號2樓居處內，非法施用甲基安非他命乙節在卷，且其於同年10月3日23時10分許為警所採集之尿液，經送檢驗結果呈甲基安非他命類陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司101年10月21濫用藥物檢驗報告在卷可考（見102年度毒偵字第735號毒偵卷第9、
10頁），堪以認定。⒉另被告於101年10月2日凌晨3時許，在臺北市○○區○
○街○○巷○號2樓住處內，以將甲基安非他命放入吸食器燒烤加熱後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於101年10月4日23時55分許，搭乘友人 梁利羽 所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車行經臺北市○○區○○路與環河南路口時，因形跡可疑，為警攔檢盤查，並經其同意搜索身體，扣得甲基安非他命6包（其持有毒品部分另經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第673號判決判刑確定，與此案之施用毒品無涉），員警復徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，經臺灣臺北地方法院以10
1年度簡字第3656號判決認其犯施用第二級毒品罪，判處有期徒刑六月，於102年1月31日確定，此有上開刑事判決各一件及本院被告前案紀錄表在卷可參。
⒊按個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非
他命陽性反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約70％於口服投與後24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函可參。查被告另案於101年10月4日23時55分許為警查獲，經警於同年100月5日1時36分許採集尿液送驗等情，有被告該日警詢筆錄、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司101年10月22日濫用藥物檢驗報告在卷可徵（見原審10
2年度審易字第1361號第53、62、63頁）；本案送驗之尿液，係於101年10月3日23時10分許為警所採集乙情，亦如上述，是上開二次送驗之尿液，採集時間僅隔一日又二時餘。而本件被告被訴施用甲基安非他命之時間係101年10月3日為警採尿往前回溯96小時內某時（不含查獲後至採尿時止），而另案判決認定被告施用甲基安非他命時間為101年10月2日3時許，依上說明，堪認被告本件施用甲基安非他命之時間與前案被告施用之時間有重合之處。
⒋又依被告上開兩次尿液送驗結果，被告於101年10月3日
23時10分許（即本案）採尿檢驗出安非他命類濃度，安非他命為4792ng/ml、甲基安非他命為44366ng/ml，有臺灣檢驗科技股份有限公司101年10月21日濫用藥物檢驗報告在卷可查（見102年度毒偵字第735號偵卷第10頁）；而於101年10月5日1時36分許（即前案）採尿檢驗出安非他命類濃度，安非他命為2357ng/ml、甲基安非他命為17279ng/ml，有臺灣檢驗科技股份有限公司101年10月22日濫用藥物檢驗報告附卷足稽（見原審102年度審易字第1361號卷第62頁），101年10月5日（即前案）檢出甲基安非他命濃度較同年月3日（即本案）檢出甲基安非他命濃度為低，足認被告於101年10月3日為警採尿後，應無再施用甲基安非他命。是被告辯稱本案及前案都是在同一天即101年10月2日3時許在臺北市○○區○○街○○巷○號2樓居處施用甲基安非他命等語，與上開兩次尿液檢驗結果，其甲基安非他命檢出濃度係呈現遞減之情，並無相左，堪信為實。
㈣綜上所述，本件被告施用第二級毒品之行為，與前案施用第
二級毒品之行為，應認屬同一事實，為同一案件。檢察官就已經判決確定之同一案件重行起訴，原審為免訴之諭知，核無違誤。檢察官上訴以：被告犯有多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為（施用時間分別係：99年5月26日16時、10
0年10月4日22時30分、101年3月1日6時30分、102年
3月4日23時），經核其犯罪型態，被告有為警查扣安非他命或殘渣袋、吸食器等物品時，其該次施用第二級毒品甲基安非他命之時間與查獲時間之間隔，大多在23小時內，而被告另案（案號：臺灣臺北地方法院101年度簡字第3656號）於101年10月4日23時55分許被查獲施用第二級毒品甲基安非他命，並扣得甲基安非他命6包，據被告上開施用甲基安非他命之習慣，該次被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間，應係在本案101年10月3日23時10分許為警查獲之後。
又被告本案（101年10月3日23時10分許遭查獲施用第二級毒品）驗尿結果，有安非他命類陽性反應，其閾值高達安非他命4792ng/mL、甲基安非他命44366ng/mL，顯係剛施用甲基安非他命完畢，旋即為警查獲，被告雖供稱其施用時間為
101年10月2日凌晨3時許，然距本案查獲時，已時隔一日二十小時有餘，原審遽予採認被告所述，實與常情不符。又被告於本案警詢時並未坦承於101年10月間曾有施用甲基安非他命之犯行，於翌日（101年10月4日23時55分許）另案再被查獲，始臨訟供稱施用時間為101年10月2日凌晨3時許，希冀避免一罪一罰之意圖甚為明顯。而被告另案驗尿結果，有安非他命類陽性反應，其閾值為安非他命2357ng/ml、甲基安非他命17279ng/ml），遠超出公告確認檢驗之標準500ng/ml甚多，是被告另案施用甲基安非他命之時間，應與
101年10月3日查獲施用甲基安非他命之時間不同，原審未送請法務部法醫研究所，或國立臺灣大學醫學院暨附設醫院「毒藥物鑑定暨檢驗中心」，鑑定本案與另案之尿液檢驗報告究係是否同次施用甲基安非他命之結果，遽予採信被告所述，顯與經驗法則有違等語。惟查被告上開兩次尿液送驗結果，被告於101年10月3日23時10分許（即本案）採尿檢驗出安非他命類濃度，安非他命為4792ng/ml、甲基安非他命為44366ng/ml，而於101年10月5日1時36分許（即前案）採尿檢驗出安非他命類濃度，安非他命為2357ng/ml、甲基安非他命為17279ng/ml，已如前述，兩次尿液檢驗結果，其甲基安非他命檢出濃度係呈現遞減之情，難認被告於本案經警查獲後至前案為警查獲間，另有再施用第二級毒品甲基安非他命犯行；至上訴意旨所指被告之犯罪型態及本案驗尿結果，有安非他命類陽性反應，其閥值高達安非他命4792ng/m
l、甲基安非他命44366ng/ml，顯係剛施用甲基安非他命完畢等情，並無其他積極證據足資證明之，尚難遽此即為不利被告之解釋，原審之認定尚無違經驗法則，本件被告之自白核與上開兩次尿液送驗結果之甲基安非他命代謝檢出濃度情形並無矛盾，堪以認定被告之自白與事實相符，自無另行送請法務部法醫研究所或國立臺灣大學醫學院暨附設醫院「毒藥物鑑定暨檢驗中心」鑑定之必要。綜上，檢察官上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國102年11月14日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官楊志雄法官李幼妃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王靜怡中華民國102年11月14日