裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2349號刑事判決
裁判日期：民國102年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2349號上訴人即被告 蔡宗穎 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審易字第1436號，中華民國102年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第1450號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告蔡宗穎犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，判處有期徒刑七月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：以被告目前之生理及心理之狀態、條件，以及家庭環境等因素，短期自由刑實不適合被告。且被告所為並非自戕，而是有隱疾。另外被告亦符合毒品危害防制條例第21條所定未發覺前自動請求治療，而非故意犯罪等語。
三、惟查，被告於102年4月3日前，因有精神妄想症狀，且被疑施用毒品，而經其母親及兄長趁被告半睡半醒之間，於4月3日上午2時許，將被告送往台北市立聯合醫院松德院區急診就醫，此經被告母親 郭梅香 於警詢時陳述在卷。其次，被告經醫師診斷後安排住院治療，其間被告頻要求出院，並要求朋友到訪，而被懷疑擬藉此夾帶毒品入院；且因陸續出現高危險性暴力行為、對病室規定多有抱怨，情緒狀態具敵意，有影響其他病友之情事，經評估後，於同年月8日下午將被告轉入精神科加護病房，入病房時，經護理人員、防護人員陪同並執行安全檢查，發現被告身上攜帶白色粉末（本院按即第二級毒品甲基安非他命）1包，聯絡駐衛警、醫師向被告會談說明，被告拒絕自行將之丟棄，故將該包白色粉末彌封於信封中並由被告簽名確認，嗣至同年月9日，在被告堅持下，辦理自動出院，惟經家屬報警後，院方並於被告、被告家屬及員警面前將前開粉末交給家屬並簽收等情，此有臺北市立聯合醫院102年7月17日北市000000000000000號函暨所附之松德院區精神科急診病歷、精神科住院病歷、精神科加護病房轉入單、精神科加護病房轉出摘要、精神科加護病房醫護病程紀錄、出院病歷摘要在卷可佐（見原審卷第19頁、第24頁至第46頁）。亦即被告本非主動向指定之醫療機構請求治療，住院期間亦無接受治療之意，扣案毒品且係於被告住院期間在被告之身上查獲，實難認係自動請求治療，自無毒品危害防制條例第21條之應為不起訴處分之情形；被告之精神方面疾病顯亦不能解免其施用第二級毒品罪之成立。再者，被告前因多次施用毒品，而經觀察勒戒及論處罪刑，有被告之前案紀錄表可按；原審併審酌被告未能把握機會斷戒施用毒品之惡習，仍再犯本案犯行，顯見其無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，滋生其他犯罪；犯後復藉詞狡飾，態度欠佳；且考量現無正當工作，認被告戒除毒癮之意志薄弱，自制能力甚差；衡其犯罪動機、目的單純，且施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，並未因此而危害他人，所生損害非大等一切情狀，而量處有期徒刑七月，希冀以短期自由刑，協助被告暫時遠離毒害。經核其科刑，並無違法或顯然不當情形。被告上訴以其現不適合短期自由刑云云，難認有理由。依上所述，被告上訴指摘各情，均無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國102年11月14日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官許文章法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國102年11月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度審易字第1436號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告蔡宗穎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第1450號），本院判決如下：
主文蔡宗穎施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘叁點伍貳玖貳公克，含殘留第二級毒品甲基安非他命成分且無法完全析離之包裝袋壹只）沒收銷燬之。
事實
一、蔡宗穎前於民國93年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度毒聲字第471號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於同年9月15日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於同年月16日以93年度毒偵字第1137號為不起訴處分確定。蔡宗穎另於96年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品、持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第2548號判決分別判處有期徒刑3月、拘役15日確定，嗣於97年2月14日易科罰金執行完畢；又於100年間，再度因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品罪，經本院以100年簡字第2785號簡易判決判處有期徒刑4月，蔡宗穎不服提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭以100年度簡上字第325號駁回上訴而告確定，甫於101年3月30日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、緣蔡宗穎因精神症狀加劇，於102年4月3日凌晨2時35分許，經家人陪同下前往臺北市立聯合醫院松德院區（址設：臺北市○○區○○路○○○號，下稱「松德院區」）急診就醫，經醫師診斷後安排住院治療。詎蔡宗穎仍未戒除毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有及施用，竟於102年4月9日晚間8時許採尿前回溯96小時內之某時，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以不詳方式取得第二級毒品甲基安非他命1包，並在松德院區內某處，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因蔡宗穎於住院期間病況加劇，經醫師診斷後，決定於102年4月8日下午4時許將蔡宗穎轉送該院加護病房，該院醫護人員遂依據「臺北市立聯合醫院松德院區精神科急性病房住院須知」、「病患留觀須知及治療說明書」、「臺北市立聯合醫院作業標準書」等規定，進行安全檢查，於蔡宗穎身上起獲前開供其施用第二級毒品甲基安非他命所餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前重量：3.5300公克，驗餘重量：3.5292公克），院方旋於翌日依法通報臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所，經蔡宗穎同意後，員警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照，最高法院101年度臺非字第296號、101年度臺上字第4708號判決亦同此旨）。查被告蔡宗穎有如事實欄一所示之多次施用第二級毒品犯行，曾經法院裁定施以觀察勒戒處分，並曾因施用第二級毒品犯行經法院判刑確定及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，雖被告本次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，距前開觀察勒戒執行完畢釋放日（即93年9月15日）雖已逾5年，然因其於此段期間內已有再犯施用第二級毒品之情事，於本案顯非屬「初犯」及「5年後再犯」，檢察官自應適用毒品危害防制條例第23條第2項之規定，依法訴追、處罰，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，故本件檢察官之起訴程序合法，先予敘明。
二、證據能力之判斷：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第206條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。另司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力。本案台灣檢驗科技股份有限公司102年4月26日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：056000））、行政院衛生署食品藥物管理局102年5月7日FDA研字第0000000000號檢驗報告書，均為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，揆諸前揭規定說明，當有證據能力。
㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，檢察官及被告蔡宗穎於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並辯稱：伊在松德院區住院好幾天，不可能有施用毒品的機會；住院期間有服用精神病藥物，醫生所開立的藥物有些也含有毒品成分；第1天住院時有進行安全檢查，後來將伊轉送到新的房舍，醫院就說在伊衣服裡面找到1包用衛生紙包起來的東西，但住院期間衣服不是在伊身上，當時伊要求等伊家人到場再處理，但在伊辦理出院時，醫院就報警處理等語。
二、經查：㈠被告於102年4月9日下午8時許，經警所採集之尿液檢體，經
送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，所檢出甲基安非他命濃度為22458ng/ml【已逾線性範圍上限濃度（即6000ng/ml）】，安非他命濃度則為1932ng/ml，均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值（甲基安非他命≧500ng/ml且安非他命≧100ng/ml）甚多，此有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司102年4月26日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：056000）各1份附卷可稽（見102年度毒偵字第1450號卷第28頁、第48頁、第73頁）。按目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫方析法（EIA）、薄層色層分析法（TLC）和放射免疫分析法（RIA），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命或嗎啡反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為：行政院衛生署食品藥物管理局）91年6月13日管檢字第106861號函、92年6月20日管檢字第0000000000號函附卷可參（見本院卷第84頁至第86頁），足見上開檢驗結果，既以氣相層析質譜儀分析法進行確認，已排除偽陽性，實無可能發生錯誤。
㈡按施用甲基安非他命經由代謝會產生少量之安非他命，吸食
安非他命經由代謝不會再產生甲基安非他命，是尿液檢體中，檢出安非他命且濃度低（至少高於200ng/ml），同時檢出甲基安非他命且濃度高（至少高於500ng/ml），則應係施用甲基安非他命所致（財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月29日高醫附密字第0000000000號函可資參照），且安非他命及甲基安非他命乃均係管制藥品，復經列為第二級毒品，一般人不可能因攝取食物或一般所購買之合法成藥而誤食，況被告所提出伊於採尿前曾服用藥物之藥名為降保適錠、利他能錠、美得眠錠、安祈平錠、首利安錠、理思必妥（詳見卷附證物袋之被告於102年8月12日庭呈之藥袋）等，其中利他能錠之成分雖含有Methylphenidate成分而可能造成安非他命檢驗結果呈偽陽性，惟本件被告之尿液檢體既經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法進行確認鑑驗，確呈甲基安非他命陽性反應，實不可能產生偽陽性反應（業如前述），其餘被告所提出之藥物均未含有安非他命類或嗎啡類成分，此有本院依職權查閱之降保適錠75微克仿單、利他能錠10公絲仿單、美得眠錠仿單、安祈平錠之藥物資訊、首利安錠200公絲仿單、理思必妥藥物資訊等資料附卷可參（見本院卷第71頁至第83頁），是被告尿液經以氣相層析質譜儀分析法均檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，事理上除了被告自己施用第二級毒品甲基安非他命造成以外，客觀上並無其他可能性存在，被告空言辯稱並無施用毒品云云，與前揭科學鑑定確證不符，要無可採。㈢至於被告辯稱扣案之第二級毒品甲基安非他命並非伊所持有
等語。經查，被告係於102年4月3日凌晨2時35分許，由家人陪同下前往松德院區急診就醫，經醫師診斷後，於同日下午1時35分許安排住院治療，住院期間被告因陸續出現高危險性暴力行為、對病室規定多有抱怨，情緒狀態具敵意，而有影響其他病友之情事，經評估後，於102年4月8日下午將之轉入精神科加護病房，入病房時，經護理人員、防護人員陪同並執行安全檢查，發現被告身上攜帶白色粉末1包，聯絡駐衛警、醫師向被告會談說明，被告拒絕自行將之丟棄，故將該包白色粉末彌封於信封中並由被告簽名確認，後於102年4月9日在被告要求下，由被告家屬陪同辦理出院等情，此有臺北市立聯合醫院102年7月17日北市000000000000000號函暨所檢附之松德院區精神科急診病歷、精神科住院病歷、精神科加護病房轉入單、精神科加護病房轉出摘要、精神科加護病房醫護病程紀錄、出院病歷摘要在卷可佐（見本院卷第19頁、第24頁至第46頁），參佐以臺北市立聯合醫院松德院區之住院須知、作業標準等規定，就診或住院病房的病患入院、轉入、治療性外出返院及帶入保護室前，均須予檢查攜帶物（必要時含身上物品），而家屬、訪客來訪時亦須接受安全檢查，如發現危險物品可由家屬帶回保管，若可疑物品查獲為違禁物品，松德院區醫療單位將與駐衛警協同處理等情，亦有上開函文及所檢附之臺北市立聯合醫院松德院區精神科急性病房住院須知、病患留觀須知及治療說明書、臺北市立聯合醫院作業標準書存卷可查（見本院卷第19頁至第23頁反面），是以被告於102年4月8日下午4時許經轉送精神科加護病房時，經護理人員及防護人員進行安全檢查，當場由被告身上起出1包以衛生紙包裹之白色粉末乙節，應屬真實，被告空言否認為其所持有，顯與客觀事實不符，不足採信。再者，該包白色粉末經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，檢驗結果認確含有第二級毒品甲基安非他命，其原送檢驗重量為3.5300公克，驗餘檢體重量為3.5292公克等情，此有該局102年5月7日FDA研字第0000000000號檢驗報告書附卷可證（見同上偵卷第65頁），足認被告於102年4月8日下午4時許，經護理人員於被告身上所起出之白色粉末1包確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此亦可佐證被告確有於前述住院期間施用第二級毒品甲基安非他命之行為。
㈣關於被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間，雖因被告矢
口否認而無法明確探知，惟按施用甲基安非他命經口服後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，在正常情況下，經48小時後，尿中濃度可降低至幾乎測不到，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅鑑定是否呈陽性反應，尚未檢定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函、92年2月13日管檢字第000000000號函、92年6月27日管檢字第0000000000號函附卷足參（見本院卷第60頁至第64頁），亦為本院辦理毒品案件職務上所知悉。綜上所述，依上開尿液檢體之檢驗報告，堪認被告於102年4月9日晚間8時採尿往前回溯96小時內某時，在松德院區內某處，確有以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為。
㈤綜上所述，被告所為未施用毒品之辯解，顯係事後卸責之詞
，委無足取。本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，已經證明，應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄一所載刑事犯罪前科紀錄及徒刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯並加重其刑。爰審酌被告前於93年間因施用第二級毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢後獲不起訴處分之寬典，再於96年間、100年間犯施用第二級毒品罪，經法院判處罪刑確定並易科罰金執行完畢，卻仍未能把握機會斷戒施用毒品之惡習，再犯本件施用第二級毒品犯行，顯見其無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，犯後復藉詞狡飾，態度欠佳，本不宜寬貸，復考量現無正當工作，且審酌前已因多次施用第二級毒品犯行，經法院判處有期徒刑3月、4月之刑度，檢察官亦給予易科罰金之機會（詳如事實欄一所示），原期能以家庭、社會力量協助其戒除毒癮，被告卻仍未能把握機會，記取教訓，屢屢再犯施用第二級毒品甲基安非他命，顯可認其戒除毒癮之意志薄弱，自制能力甚差，衡其犯罪動機、目的單純，且施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大等一切情狀，量處如主文所示之刑，希冀以短期自由刑，協助被告暫時遠離毒害。
四、末查，扣案之白色粉末1包，經送鑑驗結果認確含有第二級毒品甲基安非他命，其原送檢驗重量為3.5300公克，驗餘檢體重量為3.5292公克等情，此有該局102年5月7日FDA研字第0000000000號檢驗報告書附卷可證（見同上偵卷第65頁），當屬查獲之毒品，另以現今所採行之鑑驗方式，包裹前開毒品之包裝袋內面，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是前開扣案物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬，至於鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李建論到庭執行職務。
中華民國102年9月2日
刑事第二十二庭法官