裁判字號：臺灣高等法院88年上易字第5713號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上易字第五七一三號
上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度易更㈠字第八號，中華民國八十八年十一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一九五七八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨如後附台灣台北地方法院八十八年度易更㈠字第八號刑事判決理由欄第一項所載（竊盜部分）。
二、本案經本院審理結果，認第一審法院以被告乙○○（被訴毀損器物罪部分公訴不受理，檢察官未上訴而確定。）被訴加重竊盜罪未遂部分無罪，其認事用法並無不當，應予維持，並引用第一審判決關於竊盜部分記載之理由及證據。
三、檢察官上訴意旨係以：刑法上之未遂犯，依刑法第二十五條第一項之規定，固必須已著手於犯罪行為之實行而未遂，始能成立，而同法第三百二十一條之竊盜罪，則為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪之實行，而該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論，此雖為今日實務之見，惟該例所見，時生爭執，又早為國家刑事政策所棄，況司法案例，尚不宜與社會環境變遷而脫節，始屬允妥。查本件起訴事實，業經被告於警訊時及偵查中自白不諱，又有告訴人甲○○之指述可參，及扣案之大型螺絲起子二把、汽車天線一支等足證，事證明確，無可質疑。依事實而論，告訴人住宅第一道鐵門已被撬開，第二道木門喇叭鎖亦已被破壞，更有遭破壞之大門照片五幀可佐，被告之為惡，在客觀上均已顯現其主觀犯意，並已實施竊盜犯行，難認未屬著手之程度等語。
四、本院查：刑法第三百二十一條第一項第二款明定：「犯竊盜罪」而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑。．．．二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。是該條款加重竊盜罪之成立，必須先著手於竊盜之本身，此後方有加重竊盜罪之既遂、未遂問題，故僅著手於加重條件之行為，而未著手於搜取財物之竊盜本質行為，仍不能論以竊盜未遂，最高法院二十七年滬上字第五四號判
例已揭示甚明。是被告撬開他人住宅鐵門，破壞木門門鎖，未及登堂入室行竊之際，為警查獲，行為固屬可惡，其有竊盜之主觀犯意亦甚明顯，然基於罪刑法定之原則及前揭判例意旨，仍不能遽以加重竊盜罪相繩。本件於檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正無理由，於審判期日未到庭，茲不待其陳述逕行判決，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條、第三百七十三條判決如主文。
本案經檢察官錢漢良到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官黃賽月法官梁力求右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡儀中華民國八十九年三月二日