裁判字號：臺灣高等法院108年上更一字第152號民事判決
裁判日期：民國110年09月24日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決108年度上更一字第152號上訴人 胡翊軒 訴訟代理人 楊富勝 律師
陳漢仁 律師複代理人 吳家維 律師被上訴人 蘇慶禧 訴訟代理人 鄭文龍 律師複代理人 董幸文 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年6月10日臺灣桃園地方法院103年度訴字第1487號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，為訴之變更，本院於民國110年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被上訴人應給付新臺幣參佰貳拾陸萬貳仟肆佰貳拾柒元，及自民國一０九年一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予上訴人及 謝岱樺 公同共有。
二、其餘變更之訴及假執行之聲請均駁回。
三、變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十八，餘由上訴人負擔。
四、本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰零捌萬柒仟肆佰柒拾陸元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣參佰貳拾陸萬貳仟肆佰貳拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者；因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款及第4款定有明文。上訴人於原審起訴，及於發回前本院補充請求權基礎併擴張應受判決事項之聲明，主張依借名登記契約終止後之返還請求權、不當得利返還請求權及兩造於民國(下同)101年12月28日成立之協議（下稱101年12月28日協議）求為判決：被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段000地號土地，與其上449建號即門牌號碼同區00街00巷00弄00號建物（下合稱系爭29號房地）所有權移轉登記予伊及訴外人謝岱樺。嗣上訴人於本院審理中變更選擇合併依民法第266條第1項、民法第184條第1項後段、第179條前段規定，聲明求為：㈠、被上訴人應給付新臺幣（下同）560萬1,312元，及其中400萬元自109年1月2日起，其餘160萬1,312元自110年4月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息予上訴人及謝岱樺公同共有。㈡、願供擔保請准宣告假執行。經核變更之訴與原起訴之原因事實均係基於兩造與謝岱樺間之合夥關係及系爭29號房地之借名登記法律關係，其基礎事實同一，且因被上訴人於訴訟中以買賣為原因移轉系爭29號房地所有權予訴外人 林志洋 ，其事實狀態有所變更，致不能繼續為原來之請求，應屬因情事變更而以他項聲明代最初聲明之情形，揆諸首開規定，上訴人所為訴之變更即屬合法，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人主張：伊於101年5月間分別邀集被上訴人及謝岱樺約定共同出資購買系爭29號房地，與同段660地號土地及其上450建號即門牌號碼同巷弄31號建物（下稱系爭31號房地，與系爭29號房地合稱系爭房地），翻修裝潢後出售，賺取價差以經營合夥事業，出資比例各為1/3，每人各先出資70萬元，其餘資金則向銀行貸款支付，三人成立合夥契約。伊為執行合夥事務之合夥人，即依上開約定，於101年5月19日出面以價金640萬元買受系爭房地並簽立不動產買賣契約書，再代表合夥將系爭房地借名登記在被上訴人名下，所有權狀則由伊保管。 嗣兩造 及謝岱樺於101年8月間協議，變更合夥事業範圍，系爭31號房地改由被上訴人獨資購買。又被上訴人於101年10月21日就合夥事業即系爭29號房地部分聲明退夥，經伊及謝岱樺同意，伊乃於101年12月28日與被上訴人進行退夥結算，約定返還被上訴人19萬6,961元，被上訴人則應將系爭29號房地所有權移轉登記予伊及謝岱樺，被上訴人遂當場簽立系爭29號房地之贈與移轉授權書，伊則簽發面額19萬6,961元之支票予被上訴人，經其提示兌現，詎被上訴人拒絕辦理系爭29號房地所有權移轉登記，爰以102年1月31日寄發存證信函及本件起訴狀繕本送達為終止系爭29號房地借名登記之意思表示。被上訴人竟於105年5月8日將系爭房地以價金800萬元出售予訴外人林志洋，並移轉所有權予林志洋，致被上訴人所負返還借名登記物之債務給付不能，並係故意以違背公序良俗之方式損害伊及謝岱樺就系爭29號房地之返還請求權，又系爭29號房地經鑑定估價於109年9月2日之價值為560萬1,312元，且被上訴人所受領之價金，欠缺正當性，乃無法律上原因。爰依民法第226條第1項、第184條第1項後段、第179條前段規定，擇一請求被上訴人給付560萬1,312元本息予伊及謝岱樺公同共有等語。聲明求為判決：㈠、被上訴人應給付560萬1,312元，及其中400萬元自109年1月2日起，其餘160萬1,312元自民事準備㈣狀送達翌日即110年4月14日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息予上訴人及謝岱樺公同共有。㈡、願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭房地乃伊個人出資購買，且由伊負擔貸款(房貸500萬、信貸100萬)，伊僅係委由上訴人購買、裝潢及繳納貸款等事項，伊與上訴人及謝岱樺間並無合夥或借名登記關係，亦無退夥或成立101年12月28日協議。縱使伊與上訴人及謝岱樺間就系爭29號房地成立合夥及借名登記關係，但同時成立委任出名貸款之混合契約，借名登記契約與出名貸款之事務，性質上無法切割，故上訴人單獨終止借名登記契約部分，未生終止效力等語，資為抗辯。並答辯聲明：
㈠、變更之訴駁回。㈡、如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（本院卷一第442、443頁）：
㈠、謝岱樺於101年5月7日自其母謝 賴純妹 之中國信託銀行帳戶提領40萬元交付上訴人，並由上訴人簽收（原審卷第73至75頁）。
㈡、上訴人於101年5月19日以640萬元價金向訴外人 呂寶治 購買系爭房地，並於同日簽立買賣契約書。呂寶治於101年7月27日以買賣為原因，移轉登記所有權予被上訴人（原審卷第17至21頁反面、本院卷一第667頁）。
㈢、被上訴人於101年7月27日以系爭房地為抵押物，設定擔保債權總金額為720萬元之最高限額抵押權予臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行），向新光銀行借得房屋貸款500萬元，被上訴人另向新光銀行借得信用貸款100萬元，上訴人支付上開貸款之開辦費用共1萬6,000元，每戶8,000元（原審卷第9至16頁、26至28頁、83頁）。
㈣、被上訴人分別於101年5月18日匯款50萬元、6月20日匯款15萬元、6月22日匯款15萬6,000元、8月6日匯款30萬元、8月31日匯款14萬3,600元、9月10日匯款80萬元、10月19日匯款4萬元、3萬元，共計匯款211萬9,600元至上訴人之華南銀行帳戶（原審卷第54至58、81頁）。
㈤、謝岱樺於101年10月23日透過其配偶 陳奇良 之帳戶匯款70萬元至上訴人之華南銀行之帳戶（原審卷第79、81頁）。
㈥、上訴人於101年12月28日與其母親 唐淑惠 至被上訴人住所交付面額19萬6961元、票號GD0000000之支票1紙給被上訴人，並經被上訴人提示兌現（原審卷第31頁）。
㈦、被上訴人於101年12月28日曾簽署委託上訴人辦理系爭29號房地之申報契稅、增值稅、贈與稅之授權書，上訴人嗣後於102年1月間繳納102年1月17日契稅（義務人為「 劉泓麟 」，核發日期「101年12月22日」、契別及稅率為「贈與」）、102年1月印花稅（義務人為劉泓麟）、102年1月21日起至同年2月20日止房屋稅（義務人為被上訴人）、102年1月11日地價稅（義務人為被上訴人）（原審卷第93至96頁、第179頁）。
㈧、被上訴人於103年8月19日將上開㈢所示信用貸款餘額76萬568元一次清償完畢（發回前本院卷一第73頁反面）。
㈨、被上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係起訴請求上訴人給付40萬元，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於105年12月16日以104年度壢簡字第364號民事簡易判決被上訴人敗訴，被上訴人不服提起上訴，經桃園地院於106年12月15日以106年度簡上字第90號（下合稱90號訴訟）判決被上訴人之上訴一部有理由，一部無理由，即上訴人應給付被上訴人20萬元本息確定（本院卷一第175至190頁）。
㈩、被上訴人於105年5月5日將系爭房地以總價800萬元之價格出售給林志洋，並於105年6月8日移轉所有權予林志洋（本院卷一第281至293頁、第669頁）。
、謝岱樺於105年5月16日向發回前向本院具狀表示其與上訴人約定由上訴人提起本件訴訟（上字卷一第202頁）。
四、上訴人主張被上訴人不依101年12月28日協議移轉系爭29號房地所有權，且違反借名登記契約，擅自將該房地出售第三人並移轉所有權予第三人，致伊與謝岱樺受有損害，爰依民法第226條第1項、第179條前段、第184條第1項後段規定，擇一請求被上訴人賠償560萬1,312元本息予伊及謝岱樺公同共有等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲查：
㈠、上訴人提起本件訴訟具當事人適格：按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議決議㈠參照）。查上訴人主張兩造與謝岱樺於101年5月間成立如貳之一所示合夥契約，並將系爭29號房地合夥財產借名登記為被上訴人所有，於本件起訴時之合夥人僅剩上訴人與謝岱樺，嗣被上訴人移轉系爭29號房地所有權予善意第三人，致合夥因目的事業不能完成而解散，上訴人與謝岱樺選任上訴人為清算人，爰依民法第226條第1項、第184條第1項後段、第179條前段規定，擇一請求被上訴人給付560萬1,312元本息予伊及謝岱樺公同共有，是本件上訴人係基於上開清算人地位，主張行使合夥對被上訴人之債權，該債權依民法第668條規定，為上訴人、謝岱樺公同共有，依民法第831條準用同法第828條第3項規定，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人適格始無欠缺。經查，上訴人主張原合夥人為兩造與謝岱樺共3人，被上訴人退夥後，謝岱樺之母親 謝賴純妹 承接股分，嗣後於102年10月改由謝岱樺承接謝賴純妹之股分，因此，本件於103年8月15日起訴時之全體合夥人僅剩上訴人與謝岱樺等情（兩造與謝岱樺共3人於101年5月間成立合夥契約及被上訴人退夥之論斷理由如後詳述），業據謝岱樺到庭結證：伊已出資承接謝賴純妹之股份等語（發回前本院卷《下稱上字卷》一第154頁），並提出107年1月9日陳報狀載明其已返還謝賴純妹之出資款，並有承接謝賴純妹持股之意思等語（最高法院108年台上字第1072號卷第141至143頁），且為兩造不爭執謝賴純妹於102年10月退夥，已非合夥人一情（本院卷二第324頁），堪認屬實。又依上開三之所示，謝岱樺於105年5月16日表示其與上訴人約定由上訴人為全體合夥人提起本件訴訟，並於110年8月23日具狀表示追認上訴人為全體合夥人所為之本件訴訟行為，及選任上訴人為清算人，此有清算人選任聲明書影本1份可稽（本院卷第381頁），堪認上訴人提起本件訴訟具當事人適格。
㈡、本件是否受90號訴訟確定判決認定兩造與謝岱樺間就系爭29號房地成立合夥契約之爭點效拘束？按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證及盡攻擊防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，且前、後兩訴之標的利益大致相同者，始足當之（最高法院105年度台上字第2337號、109年度台上字第451號判決意旨參照）。又按前訴之訟爭利益甚微而與後訴之訴訟利益顯不相當之紛爭，例如甲於前訴請求乙給付利息債權1萬元，訴訟上成為爭點者乃本金債權100萬元之存否，法院認定本金債權存在而判決甲勝訴確定。甲於後訴中對乙起訴請求給付該100萬元之本金，此時前訴之爭點判斷即不應在此後訴發生爭點效之拘束力。按對乙而言，由於前訴訟所涉及之訟爭利益甚低，不僅在現實上無可期待乙會與如同訟爭本金債權般有著相同盡攻防能事之程度，同時在規範上亦不應要求乙在前訴投入與訟爭本金債權般之相同攻防之能事。蓋非如是，乙將被要求在前訴即投入與訟爭利益顯不相當之勞費，造成於前訴即發生「過度訴訟」(over-litigation)之非效率性，因此，毋寧使前訴之爭點判斷不生爭點效（ 黃國昌 ，民事訴訟法教室I，初版，2009年，頁215至216，本院卷一第357頁）。再者，前訴訟如係請求1萬元之利息債權，依我國法應行小額訴訟程序，而小額訴訟對於當事人受慎重判斷之程序保障，較之於通常訴訟而言，顯然不同。不論是在證據調查上之非訟化（民訴法第436條之14)，或審級救濟之簡化（民訴法第436條之30)，均有差異，因此，對於後訴之本金債權請求而言，縱然前訴訟之判決認定本金債權存在，但就此之所以不生拘束力，係前、後訴訟當事人所受之程序保障顯有差異，而難為等同之評價，並非單純係因實體利益有所差異所致（ 沈冠伶 ，研討會論文，民事訴訟法研究會第103次研討紀錄，法學叢刊，第54卷第2期，頁211，本院卷一第381頁）。基此，如前、後訴訟對於當事人之利益差距甚大，或程序保障顯有差異，難認前訴訟之判決理由應拘束後訴訟。依上開三之㈨所示，被上訴人於90號訴訟僅請求損害賠償40萬元，上訴人於本件訴訟中則是請求給付560萬1,312元，前後兩訴之標的利益差距甚遠；且本件訴訟係103年8月18日起訴，適用通常程序，於發回前本院進行8次庭期程序，復經最高法院廢棄發回後再於本院進行6次庭期程序，而90號訴訟於104年4月27日起訴，適用簡易程序，於簡上程序僅進行4次庭期程序，前後兩訴所受程序保障程度亦有差異，加上前後訴訟期間部分重疊且交錯審理，90號訴訟判決認定之理由多援引本件發回前本院筆錄及卷證資料，受到發回前本院判決影響甚鉅，揆諸前開說明，自難以90號訴訟判決理由中肯認兩造與謝岱樺間就系爭29號房地存在合夥關係之事實，逕依爭點效法理，不准被上訴人再為相反之主張。
㈢、兩造與謝岱樺於101年5月間成立共同出資經營購入系爭房地後裝修轉售謀利之合夥契約，並約定將系爭房地借名登記於被上訴人名下：
⒈上訴人主張兩造與謝岱樺於101年5月間就系爭房地成立合夥
契約，並由伊出面購買系爭房地，再借名登記在被上訴人名下等語。被上訴人則辯稱：伊匯款211萬9,600元給上訴人，委由上訴人出面購買系爭房地云云。
⒉經查，證人謝岱樺於原審結證：伊與上訴人之前有投資桃園
市○○○街00號3樓房地，101年5月間上訴人詢問伊是否要進場投資系爭房地，伊決定進場，但因伊與上訴人名下如果再有房子於兩年內出售，會被課奢侈稅，上訴人就找上被上訴人，用途預計房子整理好就馬上出售；上訴人邀伊投資的時候，投資金額是房子680萬元，裝潢還不確定，故預計一人出70萬元，也就是210萬元，並以被上訴人名義辦貸款，貸款金額為房屋500萬元加上信貸100萬元；伊在同年5月7日提領現金40萬元給上訴人，另外30萬元是同年6月6日上訴人到伊家結算桃園那間房子時，直接扣除要給伊的30萬元淨利；裝修過程伊及兩造曾到房屋現場，當時係因被上訴人不喜歡系爭29號房地格局，約伊跟上訴人到現場等語（見原審卷第130頁反面至131頁反面），及於發回前本院證述：伊與上訴人有合夥過，這件是第二件，這件是上訴人打電話問伊有沒有想要再投資，隔幾天伊跟上訴人說要合夥，上訴人初抓200多萬元含裝潢，預計3個人合夥，伊答應後，因為伊與上訴人都有房子，有奢侈稅，上訴人提到他阿姨想要投資，因她阿姨聽到伊與上訴人上一個物件獲利很多有興趣；伊跟被上訴人第一次見面是上訴人入新居的時候，在之前沒有見過面，知道她是合夥人，那天沒有特別討論合夥的事情，但在聊天過程有跟被上訴人提到一起合夥的事情，被上訴人也說伊原來就是謝岱樺，伊就請阿姨多照顧晚輩，因為她很會投資理財，她還自詡她在日本唸書，且被上訴人當天有提到伊和上訴人前一個物件獲利很多，因此請上訴人下次有機會要找她，就是指這一件，所以伊可以確定以當天的對話可知被上訴人知道伊是合夥人；之後還有一次被上訴人打電話給伊，問有沒有去看過房子，提到房子格局有穿堂風，說約個時間去工地看看，伊說好，三個人都有去現場，還有伊先生也有去，被上訴人表示後門對前門不好要改，伊問上訴人，上訴人表示可以改，被上訴人會約伊及上訴人去，就是因為是股東等語明確（見上字卷一第152頁反面至153頁），核與證人即系爭房地水電工程承攬人 林在萬 於原審結證：伊曾經看過上訴人、被上訴人還有謝岱樺同時出現在系爭房地工地，會同時出現在那裡是因為謝小姐也是股東之一，謝岱樺是伊介紹給上訴人認識的，如果工地裝修的內容有意見，會在那裡協調；謝岱樺是伊介紹給上訴人認識，伊第一次知道他們三人合股是在上訴人的家裡，當時上訴人00路新居落成，大家都去給他請客，他們就有在談00街房子的問題，所以伊才知道他們3人都是股東；因為房屋很貴，要找一家銀行貸款可以貸很高的，所以伊因此有印象等語（見原審卷第233頁反面至235頁反面），及證人即系爭房地泥作粉刷等裝潢承攬人 羅正達 於原審證述：上訴人、被上訴人還有謝岱樺都有到現場關心施工情況等語（見原審卷第132頁反面至133頁）相符，且有謝岱樺於101年5月7日自謝賴純妹之中國信託銀行帳戶提領40萬元之存摺明細、上訴人於101年5月7日提領40萬元作為系爭房地買賣斡旋金之提款書，以及謝岱樺製作並提出予法院之記帳明細內容等件影本可資核對（見原審卷第73至75頁、上字卷一第208頁）。綜上堪認上訴人主張：伊於101年5月找謝岱樺及被上訴人一起出資經營購買及裝潢系爭房地後出售謀利之事業，每人現金出資70萬元，並以被上訴人名義貸款及登記為房地所有權人，三方存在合夥關係（下稱系爭合夥關係）等語，即屬有據。
⒊次依上開三之㈡、㈢所示，上訴人於101年5月19日負責接洽購
買系爭房地事宜，並以自己名義簽立買賣契約書，隨後於101年7月27日負責向銀行辦理以系爭房地抵押貸款及信用貸款等事務，及支付貸款所需之開辦費用。再依證人即系爭房地買賣承辦代書 蘇椀伶 於發回前本院結證：伊是有 巢氏 房子的特約代書，這件是有巢氏成交的案子，交由伊處理；上訴人為買方，由上訴人名義簽約，對保的時候有看過被上訴人，伊知道被上訴人是登記名義人；上訴人說他會找一個人頭，因為簽約後要開始辦理貸款，伊會問房子要登記何人的名字，就以這個人的名字辦理貸款，上訴人說他會再找一個人頭，之後他就給伊被上訴人的資料；上訴人沒有跟伊說這房子實際上是別人買的；系爭房地只用一個登記名義人是因為內部是打通的，貸款的部分當初上訴人只有給我一個名字；印象中上訴人都是投資買賣房子；對保時有見過被上訴人，被上訴人在當時沒有說這個房子實際上是上訴人幫他買的等語（見上字卷二第2至3頁反面）。再觀被上訴人提出系爭房地買賣尾款產權交付確認書記載「買方：蘇慶禧， 胡翊軒代 」等字(上字卷一第85頁)。可見系爭房地買賣之磋商、議價、簽約、履約及申請貸款等過程均由上訴人處理，且上訴人曾對外表示要將系爭房地借名登記在被上訴人名下之意思，反之，被上訴人僅於銀行對保時出面，未曾提及其係委託上訴人處理上開事務。
⒋再參上訴人於發回前本院當事人訊問程序中結證：系爭房地
權狀一直由伊保管，系爭31號房地權狀是被上訴人承接31號房地後，才由被上訴人保管，系爭29號房地權狀一直由伊保管，從來沒有交給被上訴人過（上字卷二第8頁正反面）；房屋買賣契約書是在101年12月時才交給被上訴人（上字卷二第5頁反面）等語，及被上訴人於發回前本院當事人訊問程序中結證：伊本身都沒有與出賣人或仲介、代書等人接洽（上字卷二第5頁）；上訴人簽約後沒有馬上給伊買賣契約書，是過了一段時間才拿給伊，應該是已經開始裝潢了；系爭房地何時裝潢由上訴人決定，開工當天伊沒有去（上字卷二第5頁反面至第6頁）；過戶後上訴人有將系爭房地權狀交給伊，但當場因有奢侈稅避稅問題，上訴人將系爭29號房地權狀拿回去，伊不知道上訴人為何只拿回系爭29號房地權狀；房屋貸款申請過程都是上訴人找銀行貸款，伊只有參與對保，沒有拿到貸款合約，後來因為伊跟銀行申請，銀行將貸款合約寄給伊等語（上字卷二第8頁正反面），復又自承：諸如買賣契約書、權狀正本、貸款契約、貸款專戶存摺正本等均由上訴人保管收執，伊於兩造發生爭執後，才在102年1月15日寄發存證信函要求上訴人返還相關文件等語（見上字卷一第36頁反面至37頁），且該102年1月15日存證信函載明：被上訴人請求上訴人返還被上訴人之印章及買賣、貸款文件等語可證（見原審卷第32至33頁），益徵被上訴人不僅從未參與系爭房地之斡旋、簽約、履約事項，且對於買賣契約何時簽立以及系爭房地何時開始裝潢等情均不瞭解顛末，而向銀行貸款取得購買系爭房地資金一事，亦由上訴人負責尋找貸款銀行及出面辦理，被上訴人僅參與對保程序，此外，買賣契約書、房地權狀正本、貸款契約、貸款專戶存摺、印章自始均由上訴人保管，與不動產真正所有權人應自己保有上開重要契約、文件、印章之常情大相逕庭，可見被上訴人辯稱伊委由上訴人出面購買系爭房地云云，顯非可採。
⒌至被上訴人辯稱上訴人及謝岱樺未證明有出資70萬元，系爭
合夥契約未成立云云。然證人謝岱樺之資金70萬元係以其先前與上訴人就投資另間不動產所應得之獲利30萬元，及自其提領謝賴純妹帳戶資金之40萬元而為支付等情，業如前述四之㈢之2論斷。且查，上訴人於101年5月19日購買系爭房地時，已交付其簽發面額20萬元之支票予賣方作為簽約款，此有該支票及付款明細影本 可佐 （原審卷第21頁），嗣再以自己之華南銀行帳戶（帳號000000000000）及友人劉泓麟之中壢仁美郵局帳戶（帳號00000000000000）存款繳納101年9月至102年1月間之系爭房地之房屋貸款、信用貸款共計約21萬元等事實，此有該等帳戶存摺封面、交易明細、匯款單據影本可證（見原審卷第22至25頁反面），且為兩造所不爭執（本院卷二第275、324頁），是上訴人亦有投入資金經營合夥事業，況按合夥契約於三人互相意思表示合致時即成立，縱使上訴人及謝岱樺未繳足約定出資，對於合夥契約之成立不生影響，故而被上訴人前開所辯，難謂有理。
⒍又證人即被上訴人之弟弟 蘇正孝 雖到庭結證：伊是101年10月
知悉兩造就系爭房地發生爭執；伊與兩造到系爭房地工地清點系爭31號房屋之磚頭；據我了解，系爭房地是被上訴人獨資買的，因為系爭房地都是以被上訴人名義貸款，房地移轉登記在被上訴人名下，且買賣契約也是以被上訴人名義簽立等語（本院卷一第571、574頁），然證人蘇正孝未曾參與101年5月間系爭合夥契約之約定過程，蘇正孝以系爭房地登記之所有權人及貸款名義人均為被上訴人，證述系爭29號房地為被上訴人獨資購買云云，實屬臆測，無證據能力。況且，證人蘇正孝證稱被上訴人以自己名義簽立買賣契約乙情，亦與事實不合，益徵其證述系爭29號房屋乃被上訴人獨資購買云云，並非有據，洵非可採。
⒎綜上事證，上訴人主張兩造與謝岱樺於101年5月間成立如貳
之一所示合夥契約，並將系爭房地合夥財產借名登記予被上訴人所有等語，自屬有據，當可採信。
㈣、兩造及謝岱樺於101年8月間就系爭合夥範圍合意變更為僅有系爭29號房地，且被上訴人於101年10月21日聲明退夥，並經三方同意：
⒈經查，證人謝岱樺於原審結證：被上訴人在8月初表示系爭
31號房地他要留著收租金，所以二間房子的格局目前裝潢不同；裝修過程因被上訴人不喜歡系爭29號房地格局，約伊跟上訴人到現場，後來依被上訴人意見作修改；系爭29號房地當時仍維持三個人合資等語（原審卷第131頁正反面），及於發回前本院結證：兩造與伊去現場處理穿堂風之前，時間是在拆系爭房地舊裝潢的時候，上訴人打電話跟伊說被上訴人想要一間獨有收租用，伊回上訴人說只能給被上訴人系爭31號房地，因為系爭31號房子前面有電線桿等語（上字卷一第153頁）。並參以證人林在萬於原審結證：系爭房地二間原本都是要做透天，工程做到一半時，被上訴人說系爭31號房屋要做分層出租，所以隔間與系爭29號房地不同；被上訴人有曾經自己去工地，目的也是看工地，如果系爭31號房屋裝修有問題，被上訴人會指示我修改，系爭29號房地沒有，系爭29號房地都是上訴人指示；被上訴人有到現場指示系爭31號房地停工不再施作，但沒有針對系爭29號房地；伊有開立系爭31號房地裝潢之估價單給被上訴人等語(原審卷第233頁反面至第235條反面)，及證人羅正達於發回前本院結證：
被上訴人的弟弟蘇正孝有跟伊去現場清點數量過，伊不知道原因，但是是去數系爭31號房地的磚頭，好像系爭31號房地是被上訴人的房子等語（上字卷二第49至50頁），並有林在萬所開立系爭房地裝潢估價單及羅正達所記載系爭31號房地磚頭清點紀錄等件影本可佐(原審卷第87、228、239頁、第204至207頁)，可見系爭房地裝潢原均由上訴人負責及指示，系爭31號房地中途變更為被上訴人負責，系爭29號房地部分則維持由上訴人負責。互核上開證人之證述，堪認上訴人主張系爭合夥事業範圍原為系爭房地，因被上訴人於101年8月間要求獨資擁有系爭31號房地，經三方同意後，合夥範圍僅剩系爭29號房地等情為真。
⒉上訴人主張被上訴人於101年10月21日聲明退夥，經伊與謝岱
樺業同意， 伊嗣 於101年12月28日與被上訴人進行退夥結算，並依結算結果交付面額19萬6961元支票予被上訴人，同時約定被上訴人退夥後應將系爭29號房地所有權移轉登記予伊及謝岱樺指定之人等語，雖經被上訴人否認。然查：
⑴依上開三之㈥、㈦所示，上訴人於101年12月28日協同母親唐淑
惠至被上訴人住所交付面額19萬6,961元之支票1紙予被上訴人，並經被上訴人提示兌現，且被上訴人於101年12月28日當日簽立委託上訴人辦理系爭29號房地之申報契稅、增值稅及贈與稅之授權書，上訴人隨即於102年1月間繳納因贈與原因辦理系爭29號房屋產權異動所需支付之契稅、印花稅、房屋稅、地價稅（契稅及印花稅義務人為「劉泓麟」，契稅核發日期「101年12月22日」、契別及稅率為「贈與」；房屋稅、地價稅義務人為被上訴人），可見被上訴人於101年12月28日已同意上訴人辦理系爭29號房地因贈與原因所有權異動予劉泓麟之前置稅務事項。再對照證人謝岱樺於發回前本院結證：上訴人曾打電話給伊說被上訴人的系爭31號房地資金出問題，且因當初的裝潢格局是從系爭31號房地開門，所有的裝潢材料要從31號進出，故無法僅暫停31號房地之裝潢，後來討論結果是讓被上訴人退出29號房地；後來在10月21日約在上訴人家談，當天還有先去看31號房子，當天伊有問被上訴人是否可以接受先暫退29號房地以紓困31號房地資金，這樣二間房子都可以繼續進行裝潢工程，並可趕快完工出售，被上訴人也接受，但是當天沒有算錢（上字卷一第152頁反面至153頁反面）；事後沒有結算，伊只有聽到上訴人要去找被上訴人算，他們之間有工程帳款沒有結算，因為上訴人還有接被上訴人臺北房子的裝潢工作，所以他們的帳款伊沒有參與，但伊知道有這件事情，上訴人有說系爭29號房地想要改用她男友（即劉泓麟）名字借名登記，要找被上訴人結算，當天結算還找上訴人母親一起去，這是上訴人跟伊說的，後來還有簽一些委託書等文件等語（上字卷一第154頁反面），及於原審結證：被上訴人於101年12月28日向上訴人要系爭31號房地所有工程款的帳單明細等語（原審卷第132頁），亦與上開三之㈥、㈦所示事實相符，堪認被上訴人確有承諾以贈與為原因移轉系爭29號房地所有權予上訴人指定之劉泓麟。
⑵且查，上訴人主張：被上訴人委託上訴人就被上訴人所有位
於臺北市000路住所房屋(下稱000路房屋)進行裝潢，而於101年6月22日、8月31日依序匯款15萬6,000元及14萬3,600元中之1萬3,600元共計16萬9,600元等情（原審卷第236頁），有被上訴人自承：000路房屋確實委請上訴人裝修（原審卷第236頁）；000路房屋已經施工完畢，伊陸陸續續匯款10幾萬元快20萬元等語（上字卷二第8頁），及證人蘇正孝於本院結證：這200多萬元是工程款，除了系爭房地外，還有復興南路房屋修繕工程款，各個房子的確切工程款金額伊不知道等語（本院卷一第575頁）可證。又上訴人主張系爭31號房地購買、裝潢等費用共計支出181萬9,277元等語，業據其提出系爭31號房地支出明細（下稱系爭明細）暨承包商開立之估價單、單據影本可佐（原審卷第103至120頁）。至被上訴人主張系爭明細所載金額浮誇不實，並引證人蘇正孝之證述：上訴人提供之估價單有問題，上訴人所報的磚頭數量太多；伊有拿系爭房地單據請裝潢友人到現場去看，友人說磚頭浮報太多云云為憑（本院卷一第573、575頁）。然查，證人蘇正孝證述：上訴人事後寄給伊的電子信件附件即彙整系爭31號房地各層牆面換算之數據〈原審卷第204至207頁〉，與伊現場測量紀錄之牆面數據〈原審卷第209至210頁〉吻合等語（本院卷一第573至573頁），是依證人蘇正孝現場測量紀錄之尺寸換算系爭31號房地之磚數共126.9坪，並以砌磚粉牆面含工帶料1坪4,700元起算，砌磚粉牆面施作之最低費用約為59萬6,430元（4,700元×126.9坪），高於系爭明細所示「水泥、砂、磚」、「泥作工資」共計52萬846元（26萬3,280元+25萬7,566元），據此難認系爭明細浮誇不實。且細究系爭明細所列項目均屬一般買賣及毛胚屋裝潢時會產生之費用項目，並經證人羅正達到庭結證：確有收到如估價單上所載之款項等語（原審卷第133頁），及證人林在萬到庭結證：
依據估價單就現況結案，並收取現金等語（原審卷235頁），堪認系爭明細所示支出費用內容應非虛構。從而，以被上訴人於101年5月至10月間交付上訴人共計211萬9,600元（上開三之㈣所示），000路屋裝修費用及系爭31號房屋支出費用相扣減後，再加計證人謝岱樺證述伊與兩造有約定要再給被上訴人房地登記名義人之人頭費用5萬元等語（上字卷一第153頁反面）之借名登記費用5萬元，所餘金額為18萬723元（211萬9,600元-16萬9,600元-181萬9,277元+5萬元），與上訴人於101年12月28日交付被上訴人支票之面額19萬6,961元，差距甚微，足認兩造確實有於101年12月28日結算，即以被上訴人交付之款項（含系爭合夥出資款）用以抵充000路房屋裝修費用及系爭31號房屋支出費用，再將抵充後之結餘款返還予被上訴人。復觀被上訴人於101年12月28日當日簽立委託上訴人辦理系爭29號房地申報契稅、增值稅及贈與稅之授權書予上訴人自行處理相關稅務作業，益徵三方同意被上訴人退夥，被上訴人並承諾將系爭房地所有權移轉登記予上訴人與謝岱樺指定之人。
⑶綜合上開事證，上訴人主張被上訴人於101年10月21日聲明退
夥，經上訴人與謝岱樺同意，上訴人嗣於101年12月28日與被上訴人結算出資款，被上訴人則承諾將系爭29號房地所有權移轉登記予伊及謝岱樺指定之人等語為可採。至於被上訴人抗辯兩造與謝岱樺間係成立借名登記及委任出名貸款之混合契約，借名登記與出名貸款之事務性質上無法切割，上訴人單獨終止借名登記契約部分，不生終止效力云云，然無論上訴人是否終止委任出名貸款契約，均無礙被上訴人依101年12月28日協議，負有將系爭29號房地所有權移轉返還之義務。準此，上訴人主張依101年12月28日協議，被上訴人負有將系爭29號房地所有權移轉登記予上訴人與謝岱樺之債務，自屬有據。
㈤、上訴人得依民法第226條第1項規定，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。依上開三之㈩所示，因被上訴人於105年5月5日將系爭29號房地、31號房地以總價800萬元出售給林志洋，並於105年6月8日移轉系爭29號房地所有權予林志洋，自屬應可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人所負應將系爭29號房地所有權移轉登記予上訴人與謝岱樺之債務給付不能，是依民法第226條第1項規定，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任。至於上訴人另依民法第184條第1項後段、第179條前段規定為同一請求，本院即無庸再為審酌，附此敘明。
⒉次查，上訴人原請求給付之債權係返還系爭29號房地所有權
，因被上訴人於105年6月8日移轉系爭29號房地所有權予他人致原債權給付不能，原債權即轉變為民法第226條第1項之損害賠償金錢債權，合夥所受喪失履行利益之損害於斯時即已確定，且上訴人與謝岱樺不能取回系爭29號房地所有權，不生民法第213條至第215條回復原狀問題，自無庸將給付不能事由發生後至上訴人請求損害賠償止期間，系爭29號房地價格之變動狀態納入損害賠償額之考量因素，故上訴人與謝岱樺因給付不能所受履行利益之損害，應以系爭29號房地於105年6月8日之市價為準。
⒊本院囑託誠立不動產估價師聯合事務所（下稱鑑定單位）就
系爭29號房地於105年6月8日市價進行估價，該所於110年2月22日作成HA-000000000號不動產估價報告書（下稱系爭估價報告，本院卷二第71至206頁）。觀系爭估價報告說明係針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況、最有效使用情形及專業意見分析後，以比較法與土地開發分析進行評估勘估標的土地價格，建物則以成本法評估。其中先以比較法調查系爭29號房地之土地價格，經權重比率核算後比較價格為14萬9,000元/坪，再依土地開發分析法調查系爭29號房地之土地價格為16萬元/坪，並各以比較價格50％、成本價格50％之權重以決定系爭29號房地之土地於素地前提之價格為15萬5,000元/坪，土地貢獻價格為365萬1,670元。系爭29號房地之建物部分，依據不動產估價師全聯會所發佈之各縣市建物單位面積造價表、建物經濟耐用年數表、建物殘餘價格率為準，最終以4萬7,480元/坪作為建物之直接成本，並以直接成本11％作為間接成本費率，以12％作為利潤、資本利息以2.05％計算，且因系爭29號房屋之屋齡約37年，剩餘耐用年數為23年，故每年折舊率以1.7％計算後，得出系爭29號房地登記部分於105年6月8日之一體價格為401萬0,627元。又比照上開依據及成本價格之推算，得出系爭29號房地未登記部分於105年6月8日之成本價格為135萬6,298元（本院卷二第111至121頁）。準此，系爭29號房地（含增建部分）於105年6月8日之市價為536萬6,925元（401萬0,627元+135萬6,298元）。
⒋上訴人對於上開鑑價結果未有爭執。被上訴人雖抗辯系爭29
號房地於105年6月時尚未裝潢完畢，仍為毛胚屋狀態，故上開鑑定金額過高，應以被上訴人於105年5月間出售價格400萬元認定之云云，然查，鑑定單位業已會同兩造於109年11月3日至現場勘察，並於109年11月3日發函詢問本院鑑定範圍及說明建物各年期之外觀、內部結構以兩造提供有日期說明之照片為依據，併請兩造提供建物改建完成之日，經本院通知兩造儘速提供鑑定單位所需照片及資訊，業由兩造各自陳報建物狀年限及各時期之照片，並由本院發函說明並檢附陳報狀予鑑定單位，此有鑑定單位109年11月3日誠高000000000號函、本院109年11月17日及109年12月30日通知稿、上訴人109年11月26日陳報狀、被上訴人109年12月7日陳報㈣狀可佐（本院卷一第695頁、卷二第5頁、第17至58頁、第65頁），可證鑑定單位已充分審酌兩造所提供之建物資訊及各時期屋況照片（本院卷二第40至43頁、第47至57頁），其鑑定結果應可採認，被上訴人前開所辯，委無可採。
㈥、上訴人依民法第226條第1項規定得請求被上訴人賠償喪失履行利益所生損害額：
⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第1項所明定。損害賠償之債權人，基於與受損害之同一原因事實，受有利益，自應於所受之損害內，扣除所受之利益，以為實際之賠償額。此損益相抵之原則，於損害與利益，係基於同一原因事實而生者，即可適用（最高法院27年滬上字第73號判決先例、92年台上字第1190號裁判意旨）。
⒉經查，被上訴人於101年7月間以系爭房地設定最高限額抵押
權（下稱系爭抵押權）向新光商銀借得500萬元，用以支付系爭房地之價款，且被上訴人陳述將系爭房地共同出售予林志洋，約定由林志洋承受剩餘房屋貸款債務420萬8,996元，此有新光商銀110年8月27日新光銀集作字第1100055602號函文及被上訴人提出房地產買賣契約、存摺、明細表等影本可稽（本院卷二第351至353頁、第450至457頁），且為上訴人所不爭執（本院卷二第324頁），可見被上訴人將系爭29號房地出售並移轉所有權予林志洋之同時，亦使上訴人與謝岱樺之合夥團體所負應代償系爭29號房地所擔保之房屋貸款債務210萬4,498元（420萬8,996元÷2）債務消滅，揆諸前開損益相抵原則，上訴人與謝岱樺所受損失應扣除該所得利益，故上訴人與謝岱樺所受損害應為326萬2,427元（536萬6,925元-210萬4,498元）。
五、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付326萬2,427元，及自109年1月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予上訴人及謝岱樺公同共有，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。上訴人之請求無理由部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。中華民國110年9月24日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官鍾素鳳法官羅惠雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國110年9月24日
書記官洪秋帆