裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年侵上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國105年06月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度侵上訴字第2號上訴人即被告 蘇宗源 選任辯護人 謝孟峰 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104年度侵訴字第39號中華民國104年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第28069號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑參年。並應於緩刑期內接受法治教育課程參場次。緩刑期間付保護管束。
事實
一、乙○○因與C女（卷內代號：0000-000000C，真實姓名年籍資料詳卷）交往而認識C女之女兒B女（卷內代號：0000-000000B（民國00年0月0生，真實姓名年籍資料詳卷）及B女之同學甲○（卷內代號：0000-000000，00年0月0出生，案發時係14歲以上未滿18歲之少女，真實姓名年籍資料詳卷）。甲○自102年11月1前之某日起，因便於就學之故而暫住B女位於高雄市之住處（地址詳卷）。乙○○於同年11月1日凌晨2、3時許（起訴書誤載為同日凌晨1時許），明知甲○為14歲以上未滿18歲之少女，竟基於成年人故意對少女乘機猥褻之犯意，利用甲○睡在前揭住處1樓客廳沙發椅上，不知抗拒之機會，將手伸入甲○內衣，撫摸甲○兩側胸部，復以手撫摸甲○臀部、左手手背，舔甲○左耳，當甲○微醒，持續翻身、掙扎後，竟轉換其犯意為成年人故意對少女為強制猥褻之犯意，違反甲○之意願，再接續親吻甲○嘴巴、撫摸甲○，雖經甲○掙扎、抗拒，仍對甲○為強制猥褻行為得逞。嗣當時睡在客廳另一張沙發椅上之甲○學姊A女（卷內代號：0000-000000A，00年0月0出生，真實姓名年籍資料詳卷），因被甲○在沙發椅上翻身聲音吵醒而坐起查看，甲○見狀旋起身偕同A女進入廁所哭訴上情。同日甲○上學後，向學校輔導教師反應此事，經學校輔導室報警處理後，而查悉上情。
二、案經甲○、甲○之母D女（卷內代號：0000-000000D，真實姓名年籍資料詳卷）告訴及高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。審酌被告同居人C女之女B女與被害人甲○為同學，且案發時被害人甲○借住於B女住處，故本判決書若記載甲○及其學姐A女、同學B女及B女母親C女年籍住所等資料，將有足以識別甲○真實身分之虞，爰依上開規定皆以代號稱之，合先敘明。
二、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，訊據上訴人即被告乙○○坦承不諱，且查：㈠被告因與C女交往，進而認識C女之女B女及其同學甲○，
甲○自102年11月1日之某日前，因便於就學之故，暫時住
B女位於高雄市旗山區住處；又甲○係00年0月生，102年10月、11月間，被告知悉甲○係14歲以上未滿18歲之少女等情，業據被告於原審準備程序時自承在卷（見原審法院侵訴卷第20頁以下之不爭執事項），並與證人即被害人甲○於偵訊時證述之情節相符（見偵卷第24頁倒數第5行以下、第25頁第5行以下、第28頁倒數第5行以下），復有真實姓名對照表、戶籍資料查詢結果在卷可稽（偵卷證物袋內）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡102年10月31日晚間，甲○及其學姐自B女家外出，約11月
1日凌晨0時許，返回B女住處後，原欲至該住處2樓B女房間睡覺，但因B女已入睡並將其房門反鎖，2人便在1樓客廳共擠同一張沙發（靠近大門）睡覺，被告見狀，遂要A女去另一張沙發（靠牆）睡，甲○睡原來沙發，被告則在客廳看電視等情，業據被告於原審審理程序時供承在卷（見原審法院侵訴卷第97頁背面第14行以下、倒數第3行以下、第98頁第4行以下、倒數第10行以下），並經證人即告訴人甲○、A女於偵訊或原審審理中證述明確（見偵卷第26頁倒數第3行至第8行、第59頁倒數第2行至第60頁第1行、第3行、第4行、第8行至第16行、第62頁倒數第10行至倒數第
4行；原審法院侵訴卷第60頁第3行、第11行、倒數第9行、第61頁第13行、倒數第1行、第6行、第62頁第10行至第13行）。另證人甲○、A女於102年11月1日凌晨0時許，返回證人B女住處時，確曾前往2樓B女房間敲門之事實，亦經證人C女即B女母親於原審審理中證陳在卷（原審法院侵訴字第93頁背面第3行）。是上開事實，堪以認定。㈢關於甲○於靠近門之沙發睡覺後，被告對甲○為乘機、強制
猥褻行為經過，業據證人甲○於偵訊時證稱：被告坐在綠色椅子（靠門沙發對面）上喝酒，之後我與A女就慢慢入睡，過了約1個小時，我有微微醒來，因為聞到旁邊有酒味；當時沒有發現旁邊有人，又慢慢睡著了；過了幾分鐘，被告用手先摸我兩邊胸部，有伸進內衣裡面，又摸屁股；當時眼睛很累睜不太開，有掙扎，想辦法把學姐（A女）吵起來，就是一直翻身讓學姐聽到聲音；被告還舔我左耳、親我嘴巴，我掙扎當中有轉回正面，當時被告就親我嘴巴，被告還有摸我左手，一直撫摸手背，動作持續5至10分鐘；之後我努力把眼睛睜開，學姐也剛好起來看手機，被告剛好蹲在沙發那邊，我見學姐起來後，我也起來，我跟學姐說「我們出去外面走走」，可是學姐聽成「我們去廁所」，我們2個進廁所後，我抱著A女哭說「叔叔（指被告）亂摸我」；進廁所後，我哭了快10分鐘，就跟學姐說不想待在家了，學姐也覺得出去會比較安全，我們就去前門拿鞋子，當時被告就坐在沙發那邊喝酒，我們就從後門離開，在外面亂逛，逛到早上5點多，才回家拿書包等語明確（見偵卷第27頁第12行以下、倒數第7行以下、第28頁第1行以下、倒數第11行以下）。
其中就被告蹲在甲○旁、甲○拉A女至廁所哭泣、甲○與A女外出之情節，核與證人即甲○學姐A女於原審審理時證稱：那時候聽到甲○躺的沙發那邊發出聲音，就是翻動沙沙聲響，原本想不要理它，但太吵了，就醒來看，看到被告蹲在甲○頭那邊，不知在幹嘛，甲○見我起來，就把我拉去廁所；甲○拉我至廁所就大哭，表情驚恐；之後我們走去客廳，看到被告在喝酒，我們東西拿一拿就出去，直到天亮始返回
B女家拿書包；伊向甲○說不如去學校跟老師講，看老師要怎麼處理等語相符（見原審法院侵訴卷第63頁第10行以下、第64頁第15行以下、倒數第5行以下、第65頁第4行以下、第13行以下、第75頁倒數第5行）。被告雖以前開情詞置辯，且證人即被告女友C女亦於原審審理中證稱：伊家（即B女家）在堤岸邊，晚上都沒有什麼聲音，伊睡在3樓，如果
1樓有動靜伊都會聽到，當天並沒有聽到1樓有人哭泣的聲音等語（見原審法院卷第90頁背面倒數第1行至第91頁）。
惟：①被告案發當天事發前，曾給甲○新臺幣（下同）200元吃飯等情，業據被告於原審審理時供陳在卷（見原審法院侵訴卷第97頁背面第14、15行），核與證人甲○於偵訊時證稱：當天與A女散心完回去，說肚子餓要吃東西，被告有拿
200元給我們去吃東西等語相符（見偵卷第30頁倒數第12行以下）。觀諸案發當天甲○表示肚子餓時，被告仍願提供金錢予甲○購物食用，可見甲○與被告間仍有互動，並非冷漠，縱使甲○對被告管教不滿，亦不至於仇視被告，而構陷被告於罪。否則如甲○對被告仇恨甚深，有意藉性侵一事，構陷被告，當不至於肚子餓時，向被告反應，亦不至於接受被告金錢援助，則甲○是否因仇怨被告，而故為不實之陳述，已非無疑。況且，案發當天甲○與A女自外返回B女住處時，先至B女二樓房間敲門，嗣因B女未開門而至1樓沙發睡覺之事實，業經本院認定如前。顯見甲○與A女原欲至B女房間睡覺，但因B女房門反鎖，且B女未應門，始決定下樓睡覺。如甲○與A女當晚自外返回B女住處之前，已謀議共同構陷被告，在明知被告均於客廳1樓沙發看電視、睡覺下，於返回B女住處時，即應停留在1樓，達到構陷被告之目的，實無仍先前往2樓B女房間，欲進入B女房間睡覺。本件甲○與A女轉至1樓沙發睡覺，純係無法進入B女房間睡覺之故，則在甲○無法事先預期此一突發狀況，而臨時睡於
1樓沙發下，自不可能於當晚故意睡於1樓沙發上，以達到設計誣指被告對其為性侵行為之目的。從而，被告認甲○係挾怨報復，顯與常理未合，洵非足採。②再者，關於甲○與
A女於案發當日凌晨離開B女住處之時間，被告於原審審理時亦陳稱：甲○、A女她們差不多半夜2、3點就離開了；伊早上6、7時離開B女家，她們都還沒回來等語（見原審法院侵訴卷第99頁第9行以下、倒數第8行）。雖甲○與A女曾於當日凌晨5時許，短暫返回B女住處拿取書包，被告可能因睡覺而不知情外，其餘核與甲○、A女前開證述情節相符。因甲○、A女原本已在各自沙發上入睡之事實，業經本院認定如前。顯見甲○、A女原本自外返回B女住處後，已決定入睡，衡情應不至於再次相偕外出閒逛。然甲○、A女於正值睡眠期間，竟於凌晨2、3時許，突然決定立刻離開B女家，若非被告確實對甲○為上開猥褻行為，否則甲○、A女原先均已在客廳沙發上就寢，何以突然於深夜匆忙離開B女家，寧願在外逗留至天亮始返回拿取書包，亦不願再留在B女家？據此，上開證人甲○、A女之證述，均堪認可採。另證人C女前開證述，充其量僅能證明其未聽聞甲○哭泣聲音，但其未聽聞之原因，可能係因當時正值深夜，在熟睡之際，而未聽聞，尚無法為被告有利之認定。職是，被告於案發時、地，基於成年人對少女乘機猥褻之犯意，利用甲○睡在前揭住處1樓客廳沙發椅上，不知抗拒之機會，將手伸入甲○內衣，撫摸甲○兩側胸部，復以手撫摸甲○臀部、左手手背，舔甲○左耳，當甲○微醒，持續翻身、掙扎後，竟轉化犯意為成年人對少年為強制猥褻之犯意，違反甲○之意願，再接續親吻甲○嘴巴、撫摸甲○，而為猥褻行為之事實，已臻明確。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告之自白核與事實相符，犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠按猥褻云者，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上
足以滿足自己性慾之謂；刑法第224條所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院17年10月3日決議意旨及同院97年度第5次刑事庭會議決議分別可資參照）。被告撫摸甲○兩側胸部、臀部、舔甲○左耳、親吻甲○嘴巴等行為，就其整體予以觀察，客觀上足以誘起他人性慾，並滿足被告個人自己之色慾，參照前開說明，自均屬猥褻行為無訛。
㈡次按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何
之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內。倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論併罰，成立傷害與殺人二罪（最高法院
101年度臺上字第282號判決意旨可參）。又行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷（最高法院99年度臺上字第3977號判決意旨參照）。經查：由證人甲○前揭證述可知，甲○本已在沙發上入睡，被告開始先用手撫摸甲○兩邊胸部，再摸甲○屁股、舔甲○左耳等行為，甲○初時均未有任何動作或身體反應，足認甲○當時意識不清，被告係以乘機性交之犯意，利用甲○不知抗拒之狀態，而著手於猥褻行為。然其後甲○微醒，嘗試翻身、掙扎，掙扎當中有轉回正面，被告仍不顧甲○之反抗，親甲○嘴巴，撫摸甲○，動作持續5至10分鐘，持續對甲○為猥褻行為，足見甲○驚醒後，已對被告表示反對猥褻之意思，然被告竟未停止，違反甲○之意願，復對甲○為猥褻行為，是被告之乘機猥褻犯意已轉化（即升高）為強制猥褻之犯意無訛。又本案被告於00年
0月00日出生，行為時為成年人，告訴人甲○（00年0月0出生），於案發當時為14歲以上未滿18歲之人，此有其等年籍資料在卷可佐。另被告於偵訊時自承其知悉甲○之年紀係未滿18歲等語，亦如上述。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少女犯強制猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。被告先基於成年人對少女乘機猥褻之犯意，嗣轉化犯意為成年人對少女為強制猥褻之犯意，應僅論以成年人對少女犯強制猥褻罪。被告基於對少女強制猥褻之單一犯意，於短時間內，在同一空間，持續撫摸甲○、親吻甲○嘴巴等行為之數個舉動，侵害單一法益，其對甲○各次猥褻行為實屬數個舉動之接續施行，應合為包括之一行為予以評價，為接續犯，僅論以一罪。㈢原審因依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
，刑法第224條之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告竟為滿足一己之性慾，先基於乘機猥褻，再轉化為強制猥褻之犯意，不尊重被害人甲○之意願，於案發當日，先後對甲○為撫摸甲○兩側胸部、臀部、舔甲○左耳、親吻甲○嘴巴等猥褻行為，造成甲○心理上莫大之陰影與創痛，影響其人格之健全發展，行為實有不該，另考量被告之素行、犯罪動機、目的、手段、被害人身心所受傷害、及國中畢業智識程度、目前工作為看顧魚池，月入5萬元，離婚，2個小孩均已成年，每月需負擔2、3萬元生活費等一切情狀，量處有期徒刑10月，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。末查：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，其受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，且其犯罪後已與告訴人即甲○之母達成和解，有本院準備程序筆錄1份附卷可稽（見本院卷第50頁），檢察官亦請法院斟酌被害人母親表示給被告一個機會等情，本院認其所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告緩刑3年。復審酌被告乙○○因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，使其革除其不正心態，認有加強對其追蹤、考核及輔導之必要，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於緩刑期內接受法治教育課程3場次。並依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束（應注意刑法第75條之1第1項第4款得撤銷緩刑宣告之規定）。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國105年6月8日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月8日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第75條之1受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：
一、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
二、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
三、緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定者。
四、違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者。前條第2項之規定，於前項第1款至第3款情形亦適用之。