裁判字號：臺灣新竹地方法院106年訴字第736號刑事判決
裁判日期：民國107年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決106年度訴字第736號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告楊富棚指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第7023號、第8452號），本院判決如下：
主文楊富棚販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表編號16至18所示之物，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬之。扣案如附表編號2、4至8、
10、19所示之物，沒收之。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
事實
一、楊富棚明知甲基安非他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、硝甲西泮（硝甲氮平）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第
3款所規範之第二級、第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：
（一）楊富棚基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，以不知情之 鄭人豪 所有之門號0000000000號行動電話及該門號綁定之微信通訊軟體與 陳偉杰 聯繫後，於民國106年7月6日晚上9時許，在新竹市○○路○○○巷旁之便利商店前，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（重量約1公克）予陳偉杰。
（二）楊富棚另行起意，並基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、硝甲西泮（硝甲氮平）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺而持有之犯意，於106年2月中旬某日，在新竹市立殯儀館旁停車場，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿龜」之成年男子，以5萬元之代價購買如附表編號1至10所示之毒品，欲伺機販賣予不特定人而持有之。嗣於106年7月
9日晚上10時許，在新竹市○○路○○○號川瀨旅館302號房內，經警徵得楊富棚同意搜索後，扣得如附表編號1至19所示之物，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局、新竹憲兵隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告楊富棚及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由
（一）事實欄一、（一）部分，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見106年度偵字第7023號卷【下稱偵字第7023號卷】第55頁至第57頁、第84頁至第85頁、本院卷第82頁至第89頁、第97頁至第103頁），核與證人鄭人豪、陳偉杰分別於警詢及偵訊時之證述大致相符（見偵字第7023號卷第12頁至第14頁、第30頁至第31頁、第33頁至第34頁、第39頁至第40頁、第42頁至第43頁、第72頁至第73頁、第81頁至第83頁），並有微信對話紀錄翻拍照片8張在卷可憑（見偵字第7023號卷第36頁至第37頁）。再被告於本院審理時自承：販賣毒品獲利約300元等語（見本院卷第101頁），堪認被告販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。
（二）事實欄一、（二）部分，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見106年度偵字第8452號卷【下稱偵字第8452號卷】第67頁至第69頁、本院卷第82頁至第89頁、第97頁至第103頁），核與證人鄭人豪於警詢時之證述大致相符（見偵字第8452號卷第10頁至第11頁），並有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表各1份、現場暨扣案物品照片348張在卷可憑（見偵字第8452號卷第12頁至第15頁、第32頁至第62頁）。
又扣案之疑似甲基安非他命14包、疑似愷他命15包及混合型毒品咖啡包258包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，其鑑驗結果為：⑴編號1-1至1-14，以拉曼光譜法均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，以氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法，隨機抽取編號1-1鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約98％，依據抽測純度值，推估編號1-1至1-14均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約165.56公克；⑵編號2-1、2-2、2-5、2-7、2-
10、2-11、2-12及2-15，以拉曼光譜法均呈第三級毒品愷他命陽性反應，以氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法，隨機抽取編號2-2鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約98％，依據抽測純度值，推估編號號2-1、2-2、2-5、2-7、2-10、2-11、2-12及2-15均含愷他命之驗前總純質淨重約4.70公克；⑶編號3-1至3-35，隨機抽取編號3-25鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約1%，依據抽測純度值，推估編號3-1至3-35均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.62公克；⑷編號3-36至3-55，隨機抽取編號3-37鑑定，檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）等成分；⑸編號3-56至3-125，隨機抽取編號3-79鑑定，檢出微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分；⑹編號3-126至3-
168，隨機抽取編號3-146鑑定，檢出微量第三級毒品2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮等成分；⑺編號3-16
9至3-173及3-175至3-196，隨機抽取編號3-172鑑定，檢出微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分；⑻編號3-197至3-258，隨機抽取編號3-202鑑定，檢出微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分等情，有內政部警政署刑事警察局106年8月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑（見偵字第8452號卷第78頁至第82頁）。
（三）綜上，足認被告前開自白均與事實相符，是本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告就事實欄一、（一）所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；事實欄一、（二）所示部分，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又其持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另其意圖販賣而同時持有第二級毒品、第三級毒品，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
（二）被告先後所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，應予分論併罰。
（三）減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。查被告就上開犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
2.刑法第59條之酌減事由：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數為1次，對象僅為1人，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，另就被告意圖販賣而持有第二級毒品部分，並未有轉售實際交付他人獲利之情，且被告業已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為上開犯行，均遞減輕其刑。
（四）爰審酌被告正值青壯，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用及意圖販賣而持有毒品，倘經販賣流入市面將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，且被告販賣毒品所得利益非鉅，另兼衡被告前有小吃店、清洗外牆之工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為勉持）、智識程度為國中畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（五）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽，其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，深具悔意，經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款之規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後2年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
三、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告販賣毒品實際所得為1,000元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案如附表編號1所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（推估總純質淨重165.56公克），有內政部警政署刑事警察局10
6年8月4日刑鑑字第1060070752號鑑定書1份在卷可憑（見偵字第8452號卷第78頁至第82頁），屬查獲且與本案被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行有關之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
（三）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上等行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、第727號、第728號判決意旨參照）。查扣案如附表編號2、4至8、10所示之第三級毒品確屬違禁物，依前開說明，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
（四）扣案如附表編號16至18、編號19所示之物，分別供被告販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該罪之判決主文項下宣告沒收。至其餘扣案之物，卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃依琳提起公訴，檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國107年5月21日
刑事第六庭審判長法官馮俊郎
法官王榮賓法官王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月21日
書記官廖宜君附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬─────────┬──────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼────────┼─────────┼──────┤│1│甲基安非他命│拾肆包（總淨重約16│均檢出第二級│││(編號1-1至1-14)│8.94公克）│毒品甲基安非│││││他命成分。│├──┼────────┼─────────┼──────┤│2│愷他命│捌包（總淨重約4.80│均檢出第三級│││（編號2-1、2-2│公克）│毒品愷他命成│││、2-5、2-7、2-││分。│││10、2-11、2-12、│││││2-15│││├──┼────────┼─────────┼──────┤│3│白色粉末（編號2│柒包（總淨重約2.38│非毒品成分│││-3、2-4、2-6、│公克）││││2-8、2-9、2-13│││││、2-14│││├──┼────────┼─────────┼──────┤│4│含第三級毒品之咖│參拾伍包（總淨重約│檢出第三級毒│││啡包（編號3-1至│162.71公克）│品4-甲基甲基│││3-35）││卡西酮等成分│├──┼────────┼─────────┼──────┤│5│含第三級毒品之咖│貳拾包（總淨重約22│檢出微量第三│││啡包（編號3-36至│3.12公克)│級毒品4-甲基│││3-55）││甲基卡西酮、│││││硝甲西泮（硝│││││甲氮平）等成│││││分│├──┼────────┼─────────┼──────┤│6│含第三級毒品之咖│柒拾包（總淨重約20│檢出微量第三│││啡包（編號3-56至│7.71公克)│級毒品3,4-亞│││3-125）││甲基雙氧苯基│││││二甲胺丁酮成│││││分│├──┼────────┼─────────┼──────┤│7│含第三級毒品之咖│肆拾參包（總淨重約│檢出微量第三│││啡包（編號3-126│268.27公克）│級毒品2-（4-│││至3-168）││溴-2,5-二甲│││││氧基苯基）-N│││││-（2-甲氧基│││││苯甲基）乙胺│││││、3,4-亞甲│││││基雙氧苯基二│││││甲胺丁酮等成│││││分│├──┼────────┼─────────┼──────┤│8│含第三級毒品之咖│貳拾柒包（總淨重約│檢出微量第三│││啡包（編號3-169│67.63公克）│級毒品3,4-亞│││至3-173、3-175││甲基雙氧苯基│││至3-196）││二甲胺丁酮成│││││分│├──┼────────┼─────────┼──────┤│9│咖啡包（編號3-17│壹包│未檢出第二級│││4）││毒品甲基安非│││││他命、3,4-亞│││││甲基雙氧甲基│││││安非他命或第│││││三級毒品愷他│││││命及硝甲西泮│││││等成分。│├──┼────────┼─────────┼──────┤│10│含第三級毒品之咖│陸拾貳包（總淨重約│檢出微量第三│││啡包（編號3-197│142.58公克）│級毒品3,4-亞│││至3-258）││甲基雙氧苯基│││││二甲胺丁酮成│││││分│├──┼────────┼─────────┼──────┤│11│吸食器│壹組││├──┼────────┼─────────┼──────┤│12│玻璃球│陸個││├──┼────────┼─────────┼──────┤│13│K盤│貳個││├──┼────────┼─────────┼──────┤│14│刮卡│壹張││├──┼────────┼─────────┼──────┤│15│漏斗│壹個││├──┼────────┼─────────┼──────┤│16│電子磅秤│參台││├──┼────────┼─────────┼──────┤│17│分裝袋│壹包││├──┼────────┼─────────┼──────┤│18│IPhone手機（含│壹支││││SIM卡）│││├──┼────────┼─────────┼──────┤│19│咖啡包分裝袋│壹佰零柒個││└──┴────────┴─────────┴──────┘