臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第456號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第456號刑事判決

裁判日期：民國99年07月13日

裁判案由：違反電信法

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第456號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○即劉玄崇上列上訴人因被告違反電信法案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1014號中華民國99年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第14681號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序方面（證據能力）
一、按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權；依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影；考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之；但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警訊之自白如係出於自由意思而非為不正之方法取供，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院88年度台上字第5762號判決參照）。
二、經查：⒈本件被告於97年9月28日製作警詢筆錄當時之錄音，經檢察
官於98年2月25日勘驗結果，該錄音帶有三處中斷，並無全程連續錄音，此有前揭勘驗筆錄在卷可憑（見偵查卷第49頁第3行、第51頁倒數第8行、第52頁第9行），經核被告上開警詢筆錄之內容，則未載明有何急迫情況無法全程錄音之情況，雖證人即負責為被告製作警詢筆錄之員警 黃寶輝 於原審審理中到庭證稱：渠等於製作警詢筆錄過程，確有全程錄音，但為何發生錄音帶無聲音之情況，或許係錄音帶翻面，渠不清楚；而製作警詢筆錄當時，若錄音機故障、電池沒電或錄音機擺放位置離受詢問人較遠，均可能發生此種聲音中斷之情形等語（見原審卷第40頁反面）。然經核前揭檢察官勘驗筆錄內容，本件警詢錄音內容，除前揭三處中斷之情形外，其餘內容均十分清晰，顯見並無證人黃寶輝所指受詢問人距離錄音機較遠之情況；又倘本件被告於製作警詢筆錄當時，果有錄音機故障或電池電力耗盡之情形，則於錄音機發生故障或電池電力耗盡後，錄音帶內應無任何該次警詢筆錄之錄音，然觀諸檢察官勘驗筆錄內容，本件警詢錄音於上開三處中斷處之後，均有錄得後續警詢內容，顯見亦非證人黃寶輝所指上述情形。是被告於97年9月28日製作警詢筆錄當時，員警應有未全程錄音之情形。
⒉然本院審酌：依檢察官勘驗筆錄所載，被告於製作此次警詢
筆錄前，已經依法告知被告其有刑事訴訟法第95條之權利事項後，始進行詢問及筆錄之製作，設若其間如有違背被告自由意思或筆錄內容與其等陳述意旨不符之情事時，衡情被告應可藉由刑事訴訟法第95條所賦予之保持緘默或選任辯護人之權利，以達成擔保被告之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述意旨相符之目的；且於詢問後並經被告簽名、捺印，且於製作筆錄完成後交由被告親閱內容確認無訛（見警卷第5頁），足見被告於警詢中雖未經連續全程錄音，衡情對被告在訴訟上之防禦所造成之不利益應屬不大；再者被告與製作筆錄之司法警察官或司法警察間均無任何恩怨或仇恨之情形，應無故意誣陷而侵犯被告自由意思或使警詢筆錄內容與其等陳述意旨不符之必要；另本件被告涉嫌違反電信法罪嫌，已造成之實害，亦遠大於取証者違法未為錄音或錄影所造成之侵害，且禁止使用該証據對於抑制違法蒐証之效果亦屬不大，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，認被告於97年9月28日警詢中之供述，仍應認有証據能力。
⒊末按，卷附被告上開警詢筆錄第三頁內容載稱：「（問：00
00000000門號SIM卡搭配何手機使用？該手機序號為何？你是否能提供該手機及序號？）現在是搭配『 皮爾卡登 』牌之手機。之前是插在另外一支手機內使用。廠牌及序號我不知道，之前用的那支手機於今年7月的時候因為故障無法使用，所以我把它丟掉了」（見警卷第3頁）等語。然依卷附檢察官勘驗筆錄內容，被告當時就此部分係陳稱：「（問：
0000000000門號SIM搭配哪一隻手機使用？）那支手機沒有在用了，壞了，丟掉了」、「（問：現在是搭配這一支皮爾卡登的電話？）是」、「（問：皮爾卡登有出電話？）有」、「（問：你這支何時開始用的？卡什麼時候開始插在這支使用？）1年多了」、「（問：你之前你丟掉那支呢？你什麼時候丟掉的？）6月丟的」、「（問：現在是搭配這支皮爾卡登使用？）是」、「（問：之前是搭配別支？）是，之前是搭配別支」、「（問：你說之前是插在別支手機？）是，什麼牌的不知道」、「（問：你知道序號？）不知道…」、「（問：你說那支手機7月故障壞掉了？）是7月壞掉、故障」（見偵查卷第49頁），除前揭部份外，其餘筆錄內容與其陳述並無不同乙節，業經檢察官勘驗警詢筆錄錄音帶查明屬實，並製有勘驗筆錄及譯文附卷可稽（見偵卷第47至53頁）。是依上開規定，被告於民國97年9月28日之警詢筆錄，除上開所指與其陳述內容不符部分即「警詢筆錄未記載被告所陳電話號碼0000000000號電話早於製作該次詢問筆錄1年之前，即插入伊目前持用之皮爾卡登牌行動電話乙節；及被告於警詢中就伊先前持用之行動電話機故障、丟棄之『年份』，並未具體表明，然警詢筆錄則逕自記載係『今年（即97年）7月』部分，不得作為証據外，其餘部分仍得作為証據，併此敘明。
貳、實體方面：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丙○○即劉玄崇於民國97年6月24日上午9時許，未經告訴人甲○○之同意，進入其位在臺南縣六甲鄉中社村410號住宅內（侵入住宅部分未據告訴），見告訴人放置在屋內之行動電話門號0000000000號之NOKIA牌行動電話機（序號：000000000000000），竟意圖為自己不法之利益，將該行動電話機內上開門號之SIM卡抽出而置入其使用之行動電話機（序號：000000000000000，平日搭載門號為0000000000號）內，而自當日上午9時20分許起至11時36分許止，接續以無線之方式盜打加值語音服務、0209付費語音、中華國際傳呼呼叫器、00-00000000之電話，隱瞞其非合法使用人之事實，使臺灣大哥大股份有限公司之電腦網路交換系統誤認係告訴人所撥打，而予以提供通信服務，被告因而取得使用該門號通信之不法利益，合計通話費用約新臺幣（下同）7,938元。嗣劉玄崇將該門號之SIM卡插回告訴人之上開行動電話機內，再行離開。嗣告訴人接獲該門號97年6月份之帳單後，發現通話費用暴增，乃報警處理，經警調閱該門號之通聯紀錄而循線查獲。因認被告涉有電信法第56條第1項之盜用電信設備通信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦可參照。
三、⒈聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有電信法第56條第1項之盜
用電信設備通信犯行，係以被告於警詢、偵查中所為之供述、告訴人甲○○之指述、證人即被告姊夫 巫還紅 於警詢中所為之證述、證人即被告之姊丁○○於偵查中所為之證詞、卷附檢察官勘驗被告警詢錄音帶之筆錄一份、0000000000、0000000000號行動電話門號97年6月24日通聯紀錄各一份、0000000000號行動電話門號97年6月份帳單一紙為主要之論據；另以：被告於97年10月20日偵訊時，自承證人巫還紅確實有交付0000000000號行動電話供伊使用，且當時伊亦並未指稱該門號已經轉交給證人巫還紅之子 巫昱漢 使用；而證人巫還紅於警詢、審理中，均證述該門號交予被告使用，其於偵訊中證稱上開門號交予案發當時年僅7歲，依經驗法則顯無撥打電話或為易付卡儲值能力之幼子巫昱漢使用，顯不可採；又被告胞姊丁○○在偵查中明確證稱巫還紅係將上開門號交給被告使用，而被告與告訴人同住一個三合院，可以觀察告訴人作息，輕易行竊，反觀證人巫還紅住在高雄，無地緣關係，應無行竊之可能。末依證人即被告所任職之頂尖保全股份有限公司（下稱頂尖保全公司）員工 孫榮輝 證詞，被告上班無須簽到；依該公司副理 張維文 證詞，頂尖保全公司回函之簽到表乃事後補簽，員工考勤紀錄表僅係工地有無停工之紀錄，並非有無到勤之紀錄，是該回函及所附資料均無證據能力，不足為被告不在場之證明；又頂尖保全公司、尚格營造工程股份有限公司（下稱尚格營造公司）相關證人均無法證稱被告於案發當日確有上班，渠等所為證詞不足為有利於被告之認定等語而為論告。
⒉訊據被告堅決否認有何被訴違反電信法之犯行，辯稱：伊於
案發當時在高雄左營蓮池潭工地擔任指揮交通工作，不可能至告訴人住處使用其行動電話門號通信；本件證人巫還紅名下之電話號碼0000000000號行動電話連同話機原係由伊持用，然伊因案入監服刑，而服刑時不可能攜帶行動電話，故伊請伊母將該行動電話交還巫還紅；於伊出獄之後，伊母表示該行動電話業已交予伊姪子使用；伊於警詢中之所以坦承有將告訴人之上開行動電話SIM卡插入伊所持用之行動電話機內撥打使用，係因員警要求伊或伊姊夫巫還紅兩人中有一人一定要承認，否則要讓巫還紅沒有工作；因伊並無家累，而巫還紅尚有幼子待扶養，故乃於警詢中承認犯行等語。
四、查本件告訴人甲○○所申辦而交付其妻 林香玉 使用之0000000000號行動電話門號SIM卡，原本係插入話機序號000000000000000號NOKIA牌行動電話機使用，而上開行動電話門號之SIM卡於97年6月24日上午9時20分許，插入話機序號000000000000000號行動電話機（下稱本件所涉手機）內，並於上開時間起至同日上午11時36分許，接續撥打0000000000、0000000000、0000000000及000000000付費語音資訊等電話號碼，以致上開行動電話門號97年6月份通話費用達7,931.26元，其中付費語音資訊之費用達7,600元；且本件所涉手機於97年6月24日晚間10時3分許及翌日（同年月25日）上午11時2分許，均插入巫還紅所申辦之0000000000號SIM卡使用等情，固據證人即告訴人甲○○、證人即告訴人之妻林香玉、證人即被告姊夫巫還紅分別於警詢、偵查及原審調查、審理中證述明確（見警卷第7至12、19至21、14至17頁；原審98年度簡字第605號卷65、67頁；原審卷第43頁正、反面、45頁正面、46頁反面、49頁反面至50頁正面、108頁正、反面），並有告訴人提出之臺灣大哥大97年7月電信費帳單一份、證人林香玉所持用之NOKIA牌行動電話機外觀及序號照片二幀、電話號碼0000000000號行動電話97年6月24日通聯調閱查詢單、本件所涉手機97年6月24日、25日通聯調閱查詢單、電話號碼0000000000號行動電話門號申辦人資料各一份在卷可資佐證（見警卷第22至23、24、25至28、30頁），據此固堪認證人即告訴人甲○○申辦而交付其妻林香玉使用之電話號碼0000000000號行動電話SIM卡於97年6月24日上午9時20分許至同日上午11時36分許，曾插入本件所涉手機撥打使用而衍生相關通信費用；且本件所涉手機於同日晚間10時3分許及翌日上午11時2分許，均插入巫還紅所申辦之0000000000號SIM卡使用之事實。
五、本件告訴人甲○○所申辦而交其妻林香玉使用之0000000000號行動電話，於97年6月24日上午9時20分許至11時36分許插入本件所涉手機撥打當時，該行動電話之發話位置係在臺南縣六甲鄉、官田鄉一帶，此有該行動電話門號通聯調閱查詢單一份在卷可憑（見警卷第25至28頁），從而本件首需查明被告案發當時所在地點是否在在臺南縣六甲鄉、官田鄉一帶，然：
⒈原審依被告所辯情節向頂尖保全公司函詢結果，該公司覆稱
：被告於97年6月24日派駐於尚格營造公司委託之蓮池潭工地擔任砂石車進出指揮工作一職，此有該公司98年3月27日頂保（字）第014號函文一紙在卷可憑（見原審98年度簡字第605號卷第15頁）。
而證人即頂尖保全公司派駐於蓮池潭工地現場之保全人員孫榮輝、 林國村 二人，亦均到庭證稱被告於97年6月間，確實在蓮池潭工地負責指揮交通等勤務，且通常均係輪值日班即上午8時至晚間8時（6時）值班等語（見原審卷第54頁正、反面、55頁反面、115頁正、反面）。
⒉而原審據此再向尚格營造公司函詢結果，該公司表示確於97
年5月1日起至97年11月30日止，委託頂尖保全公司進行高雄蓮池潭工地保全管理等服務事項，而指揮交通之相關工作係該公司與頂尖保全公司所訂服務項目「車輛進出管制」之附屬工作；又該公司僅就值勤時間依服務契約需同時有四位保全人員值勤進行管制，於契約執行期間頂尖保全公司派駐之保全人員均為足額等語，此亦有該公司99年1月7日（99）尚格（蓮池潭）字第001號函及該函檢附之工地保全合約書一份在卷可按（見原審卷第79至86頁）。
⒊又證人即在高雄左營蓮池潭工地負責督核頂尖保全公司人員
出勤狀況之尚格營造公司工地現場主任 廖欽霖 於原審審理中到庭證稱：其每日均會在工地現場巡視，於巡視時，僅確認是否確有合約所約定之保全人員人數在場值勤，至於究係何人到場值勤，並非其督勤之重點，而頂尖保全公司向尚格營造公司就保全人員之薪資請款時，亦僅檢附到勤人數之資料，其於收受上開到勤人數資料後，會與其自身所製作之紀錄核對，若確實無誤，即核撥款項；尚格營造公司與頂尖保全公司簽約期間，雖曾發生保全人員未正常到班之情形，但就其印象所及，97年6月間，蓮池潭工地並未發現保全人員缺席之情況，且尚格營造公司其餘員工亦未曾反應有保全人員上班中途不在勤或未準時到勤之情形，當時頂尖保全公司派駐在蓮池潭工地之保全人員上班情形均正常；又其對被告之臉孔確有印象，當時被告確係在蓮池潭工地擔任保全人員等語（見原審卷第119頁正面至123頁正面）。
⒋再者，證人即頂尖保全公司業務部副理張維文於原審審理中
亦證稱：被告於97年6月間經頂尖保全公司派駐於尚格營造公司位在蓮池潭之工地，因頂尖保全公司係按月向尚格營造公司請款，故尚格營造公司之工地負責人或該公司職員每月均會固定向頂尖保全公司回報派駐保全人員之工作時間及上班日期；就其印象所及，97年6月間尚格營造公司並未向頂尖保全公司反映被告未到勤或其他不符保全人員工作內容之情形；又倘頂尖保全公司之保全人員未到勤，尚格營造公司均會立即打電話向公司反映，其接獲電話後，會立即聯繫該名缺席保全人員，若超過10至15分鐘仍無法聯繫，則另外派人支援；因頂尖保全公司係按到場保全人員之人數向尚格營造公司請款，若保全人員缺席，頂尖保全公司將無法請領該部分款項，故就其經驗所及，未曾有保全人員遲到或缺席情況等語（見原審卷第58頁反面至62頁反面）。
⒌查證人廖欽霖、張維文、孫榮輝、林國村四人分別為尚格營
造公司、頂尖保全公司員工，與被告並無任何恩怨故舊關係，其等所為證詞本無刻意迴護被告之可能，而尚格營造公司為營利事業，將本求利，對於公司實際營運支出，理當詳為注意，殊無在保全人員未到場而不應給付保全費用之狀況下，仍如數核付保全費用之理。茲證人廖欽霖、張維文二人既已證稱被告於97年6月間確實在高雄蓮池潭工地任職，且當時並未有任何保全人員出席狀況異常以致頂尖保全公司未能如數請款之情形，即難認被告於97年6月間在高雄左營蓮池潭工地擔任保全人員時，曾有蹺班返回臺南縣六甲鄉告訴人住處盜用告訴人所申辦之0000000000號行動電話SIM卡之情形。
⒍雖證人即與被告同班工作之頂尖保全公司保全人員孫榮輝、
、林國村等人證稱就被告上班無須簽到，被告97年6月24日當日行蹤不知或不記憶等語；證人張維文於原審審理中另證稱：卷附頂尖保全公司98年3月27日頂保（字）第014號函文檢附之該公司員工簽到（退）表，係因被告當時係第一個月到職，或係為加入勞、健保而事後補簽等語（見原審卷第59頁反面、64頁正面）。惟查，本件既有相關證據使法院合理懷疑告訴人所申辦之0000000000號行動電話SIM卡遭盜用當時，被告並未在事發現場，而係在高雄左營蓮池潭工作，檢察官復未能舉出其他積極證據足以推翻前揭不在場證明，而使本院形成確信，自不能僅以卷附頂尖保全公司員工簽到（退）表係事後補簽暨證人孫榮輝、林國村等人就被告97年6月24日當日行蹤所為不知或不記憶之陳述，逕為不利於被告之認定。
７雖被告於警詢時供稱伊確有拿告訴人甲○○所申辦之
0000000000號行動電話SIM卡，而於97年6月24日上午9時20分許至同日上午11時36分許，插入本件所涉手機撥打使用等語，然如前述，被告於97年6月間係在高雄左營蓮池潭工地擔任保全人員，並無蹺班返回臺南縣六甲鄉之情形，自無可能而於97年6月24日上午9時20分許至同日上午11時36分許，拿告訴人甲○○所申辦之0000000000號行動電話SIM卡，插入本件所涉手機撥打使用，從而被告前揭供述非惟與其嗣後之供述歧異，且與本院所認定之事實不符，該供述自難資為不利於被告之認定，附此敘明。
六、再就本件所涉手機暨證人巫還紅所申辦之0000000000號SIM卡於97年6月24日事發當日，究係何人持用乙節而論，查：
⒈0000000000號行動電話門號，乃易付卡門號，於90年11月19
日由證人巫還紅申辦啟用，至97年11月13日停機，而該類型門號屬預付型門號，免保證金、免月租費，亦無帳單，用戶僅需於有效期限六個月內預先以預先儲值通話金額之方式，即可保有所屬門號，並無帳單明細及帳單地址等情，業據本院依職權向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）函詢查明屬實，有該公司99年2月22日遠傳（企營）字第09910203417號函及該函檢附之客戶明細一紙在卷可憑（見原審卷第142至143頁）。則依上開函文可知，本件所涉0000000000號行動電話門號於90年11月19日開通後，每半年間必有儲值乙次，否則該門號自無可能直至97年11月13日停機時止，仍在證人巫還紅名下之可能。
⒉而被告於93年間因案入監服刑，至94年6月13日縮刑期滿執
行完畢，翌日出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是於被告入監服刑期間，上開行動電話門號之SIM卡顯係另由他人使用，並按期儲值。是被告辯稱於伊在監服刑期間，該行動電話門號SIM卡連同話機均放置家中，交由伊母處理等語，難謂有何與事實不符之處。
⒊而就被告出監後，上開行動電話門號是否交予被告使用乙節，經查：
⑴證人即被告之母乙○○於本院審理時證稱警察到中社410號
來抓伊兒子時，伊兒子有將皮包拿給伊，裡面有手機，伊有將那手機拿出來給孫子玩。被告並沒有交代說要拿給誰，隔一陣子我孫子說手機丟掉了等語（本院卷第43、44頁），是被告出監後，上開行動電話門號並未交予被告使用乙節堪予認定。
⑵證人即被告姊夫巫還紅於97年9月28日警詢中雖供稱：「（
問：是否曾將該電話借給他人使用？借給何人使用？）我於很久以前就將0000000000門號的SIM卡交給我妻舅劉玄崇使用了」、「（問：你於何時將0000000000門號的SIM卡交給劉玄崇使用？）正確時間我忘記了。但我確定時間已超過2年了」等語（見警卷第16頁）。然所謂超過兩年云云，究係在被告入監服刑之前或之後，未據證人巫還紅於警詢中陳明。而證人巫還紅於同日警詢中又供稱：該0000000000門號電話目前仍能撥通使用等語（見警卷第16頁），倘其所供情節屬實，證人巫還紅既已將上開行動電話門號交予被告使用而未再占有、使用上開行動電話門號，其顯無知悉上開行動電話門號是否仍能通話使用之可能，然其於警詢中，竟明確表示該門號仍能撥通使用，所供情節已有可疑之處。參以證人巫還紅於偵查中證稱：0000000000門號之SIM卡係交予其三子巫昱漢使用等語（見偵查卷第22至23頁），所證情節與其於警詢中所陳內容相左；而其於原審審理中到庭，初證稱：上開行動電話門號之SIM卡連同手機均交予其幼子巫昱漢作為玩具，因該門號係預付卡，並無合約之問題云云，然於檢察官追問之下，又改稱：該行動電話門號可能係交給被告使用云云；至原審依職權補充訊問過程中，證人巫還紅對於該0000000000號SIM卡於本件事發當時，是否其本人使用？抑或其年滿14歲之女兒使用等問題，均沈默不語，嗣後又以身體不適為由，表示無法繼續作證（見原審卷第108頁正面至113頁反面）。證人於警詢、偵查至原審審理中，對上開0000000000號SIM卡及該SIM卡插入使用之行動電話機流向，所證情節反覆不一，自無從以其上開反覆不一之證詞，逕為不利於被告之認定。
⑶至於，證人即被告胞姐、證人巫還紅之妻丁○○於偵查中，
固證稱巫還紅曾將0000000000號之SIM卡交付被告使用等語（見偵查卷第43至44頁），然證人丁○○並未表明上開行動電話SIM卡交付被告使用之時間為何，亦未說明其係如何得知上開門號SIM卡交付被告使用之原因，參以證人即被告之母乙○○於本院審理時證稱「丁○○係精神障礙，三年前有住院一次，後來都不去就診，最近六個月有就診用藥」，是證人丁○○之精神狀態於偵訊時是否毫無障礙，已非無疑，從而證人丁○○所證情節亦難逕採為認定事實之基礎。
⑷從而，本件證人巫還紅所申辦之0000000000號行動電話門號
於被告服刑當時，並非由被告占有使用並負責儲值，而本件並無相關之積極證據足資證明該門號於被告出監之後，已轉由被告占有使用，則本件既無證據證明前揭0000000000號
SIM卡於事發當時係由被告使用，是即便該門號於97年6月24日、25日，曾插入本件所涉手機使用，亦難逕認本件盜用他人行動電話SIM卡通信之犯行確係被告所為。
⑸雖被告於97年10月20日偵訊時自承證人巫還紅確實有交付
0000000000號行動電話供伊使用，且當時亦並未指稱該門號已經轉交給證人巫還紅之子巫昱漢使用等語，然被告並未表明上開行動電話SIM卡交付被告使用之時間為何，且本件並無相關之積極證據足資證明該門號於被告出監之後，已轉由被告占有使用已如前述，從而前揭供述不足為事發當時被告占有使用前揭0000000000號SIM卡之認定，附此敘明。
⒋再者，本件聲請簡易判決處刑意旨雖認本件所涉手機平日係
由被告使用，然該手機並未扣案，除卷附通聯調閱查詢單所載話機序號外，別無該手機之型號、外觀等資料可供比對。且員警以本件所涉手機之話機序號調閱相關通聯紀錄，亦僅有該手機插入0000000000門號SIM卡後，於97年6月24日晚間10時3分許、25日上午11時2分許，自電話號碼0000000000、0000000000門號收受簡訊之紀錄（見警卷第29頁）；而上開0000000000、00000000000門號經原審向遠傳電信公司查詢結果，上開門號均為該公司自行使用之系統門號，此有該公司傳真函文一紙在卷可考（見原審卷第129頁）；而經原審以本件所涉手機之話機序號向各大電信公司反向查詢該話機搭配之門號，亦查無相關資料，則本件所涉手機究係何人持用，實有可疑。聲請簡易判決處刑意旨認該手機於案發當時係被告持用云云，實乏積極證據佐證，亦難據為不利於被告認定之判斷依據。
七、綜上所述，本件已有相當之證據足以使本院合理懷疑被告於事發當日係在高雄左營蓮池潭工作，並非在臺南縣六甲鄉住處，且全案亦查無可信之積極證據足以證明事後插入本件所涉手機撥打使用之0000000000號行動電話門號SIM卡乃至本件所涉手機確係由被告占有使用，此外復查無其他積極證據足以證明被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指違反電信法犯行，應認本件犯罪尚屬不能證明，自不得遽為有罪之判決，原審認為不能證明被告犯罪，因而依法改行通常程序，並為被告無罪判決之諭知。本院核其認事用法均無不當。檢察官上訴意旨仍認被告犯罪，因而指摘原判決為不當。惟查，檢察官上訴意旨所指摘各節，並未提出其他事證以實其說，經核仍屬臆測之詞，而無法證明被告犯罪，均已如前述，是檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國99年7月13日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官蔡振豐中華民國99年7月13日