裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第616號刑事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第616號上訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告汪小玲被告葉慶雯
葉百玲上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度易字第797號，中華民國106年8月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第476號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、汪小玲租屋居住於高雄市○○區○○○路○○○號11樓之1（本案發生後已遷出），與居住於同棟11樓之2之葉慶雯、葉百玲姊妹為門對門而居之鄰居，雙方曾因汪小玲關門聲響之事而有糾紛。嗣汪小玲於民國105年4月24日17時20分許，開啟租住處大門欲外出，適遇葉慶雯、葉百玲與葉百玲所育
2名子女自外返家，葉慶雯正打開鐵門鎖，2名子女站中間，葉百玲殿後之際，竟基於傷害葉慶雯、葉百玲之犯意，從後方拉葉百玲，致葉百玲向後跌坐在地後，徒手攻擊葉百玲，葉慶雯見狀，欲拉開汪小玲及葉百玲，而與汪小玲拉扯，並在11樓面對電梯之左側電梯前跌倒在地，汪小玲乃坐在葉慶雯身上，毆打葉慶雯身體，葉百玲見狀，欲拉開汪小玲及葉慶雯，亦遭汪小玲持高跟鞋毆打手部，汪小玲並持高跟鞋毆打葉慶雯頭部，致葉慶雯頭部流血，血並流至臉上，葉百玲見狀，受到驚嚇，楞站電梯對面牆邊走道上，高喊「救人」，當時適在11樓之2住處內葉慶雯、葉百玲之父 葉旭東 聽到聲音，開門出來，看到汪小玲坐在葉慶雯身上，手拿高跟鞋，葉慶雯臉上有血，乃阻止汪小玲，手部亦因而受傷（未據告訴），葉旭東告知汪小玲將報警處理，並進屋連絡大樓管理員協助報警，汪小玲始停止攻擊，與葉慶雯、葉百玲各自返家。葉慶雯與葉百玲因汪小玲之攻擊，葉慶雯受有頭皮2公分裂傷、頭部外傷、腹壁鈍挫傷之傷害，葉百玲受有右手背挫傷、左前臂擦傷之傷害。
二、案經葉慶雯、葉百玲訴由高雄市政府警察局左營分局報請臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告汪小玲（下稱被告汪小玲）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見審易2124號卷第47頁、易797號卷第19頁；本院卷第51至52、53至54頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、訊據被告汪小玲固承認有於上開時間、地點與告訴人葉慶雯、葉百玲發生肢體衝突，及出手攻擊告訴人2人之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天我正要出門，葉慶雯、葉百玲看到我就跑來打我，我被打趴在地上，我是為了保護自己才反擊云云（見審易2124號卷第37頁、易797號卷第17頁反面至第18頁）。經查：
㈠被告汪小玲租屋居住於高雄市○○區○○○路○○○號11樓之
1，與居住於同棟大樓11樓之2之告訴人葉慶雯、葉百玲姊妹為門對門而居之鄰居，被告汪小玲與告訴人葉慶雯、葉百玲，於105年4月24日17時20分許，在高雄市○○區○○○路○○○號11樓電梯門前，發生爭執，相互扭打，過程中，被告汪小玲出手毆打告訴人葉百玲，並用高跟鞋攻擊告訴人葉百玲的手及告訴人葉慶雯的頭部，告訴人葉慶雯因而受有頭皮2公分裂傷、頭部外傷、腹壁鈍挫傷；告訴人葉百玲受有右手背挫傷、左前臂擦傷；被告汪小玲則受有左肩及左膝瘀傷、右手臂擦傷、頭部外傷、右上肢及右眼挫傷、頸部挫傷及瘀傷等事實，為被告汪小玲於原審不爭執（見審易2124號卷第40頁）。衝突結束後，告訴人葉慶雯於當日、告訴人葉百玲於105年4月27日，分別至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（以下稱高醫）就診，經診斷告訴人葉慶雯及葉百玲分受如上載之傷，有診斷證明書（告訴人2人）、106年5月31日高醫附行字第1060103315號函及所附葉慶雯、葉百玲之病歷暨葉慶雯頭部受傷之相片可參（見警卷第10、11頁、易
797號卷第78至85、95至104頁、審易2124號卷第51頁），此部分事實，堪予認定。
㈡本件衝突係因本案之前因被告關租住處鐵門太大聲所致：
1.被告汪小玲與告訴人葉慶雯、葉百玲姊妹曾因被告汪小玲關門聲響之事而有糾紛，告訴人2人於本案發生數月前曾報警並請被告汪小玲之房東處理，業經被告汪小玲 於警 詢、告訴人即証人葉百玲於警詢、告訴人即証人葉慶雯於警詢及原審審理時之證述明確（汪小玲部分，見警卷第16頁；葉百玲部分，見警卷第32頁；葉慶雯部分，見警卷第26頁、易797號卷第49頁）。
2.高雄市政府警察局左營分局新莊派出所員警工作紀錄簿記載：（105年4月24日）17時30分系統通報，（龍揚大樓）葉慶雯報案稱：和妹妹葉百玲遭隔壁鄰居毆打成傷，起因為11樓之1汪小玲關開鐵門太大聲遭葉慶雯及其妹（即葉百玲）糾正，雙方因為（而）動手，雙方互控傷害，先行登記備查（見易797號卷第30頁）。再酌以証人即前往處理之員警 李偉雄 亦証稱「（本件的處理過程是否還有印象？）有一點印象，起因關鐵門太大聲所導致的」（見易797號卷第117頁）。
3.是本件發生衝突之原因為告訴人葉慶雯與葉百玲與被告汪小玲因之前被告汪小玲關開鐵門太大聲所致，應堪認定。
㈢被告汪小玲確有持高跟鞋毆打告訴人葉百玲手部、葉慶雯頭
部，業如上述。是應予審酌者，乃被告汪小玲係因遭告訴人
2人毆打，始正當防衛反擊？查：
1.本件衝突開始於告訴人2人與告訴人葉百玲所育之2名子女自外購物返家，告訴人葉慶雯走在前面，2個小孩走在中間，告訴人葉百玲殿後，告訴人葉慶雯正打開住處第1道鐵門（共有2道鐵門）時，被告汪小玲正好開門欲外出之際：⑴被告汪小玲於警詢供稱略以：我於105年04月24日17時20分
左右，我當時正要出門，…看見葉慶雯、葉百玲剛要進家門」（見警卷第19頁）。
⑵告訴人即証人葉慶雯於原審106年5月9日審理時証稱：「
我與我妹妹及兩個小朋友，提著大包小包回來，我妹妹走在最後面，中間夾著兩位小朋友，我走在前面開門，在我開第一道鐵門時，汪小姐正好開門出來，我突然聽到我妹妹大叫一聲」、「（發生事情當天你們出電梯時，有無看到汪小玲？）沒有，是我們開門的當下她剛好也開門出來。」（見易
797號卷第46頁反面、49頁反面）。⑶告訴人即証人葉百玲於106年5月9日審判期日証稱：「當
時我與我姊姊購物回家，帶著兩個小孩子到家時，我姊姊走在前面，中間兩個小孩子，我在最後面，我姊姊先開門，汪小玲突然將我後面一抓，我跌坐在地上。」、「（你出電梯門時，有無看到汪小玲？）沒有。」、「（你是說你們要回家的時候汪小玲正好出來？）我姊打開家門的時候汪小玲才正好也要出門。」（見易797號卷第51頁正、反面）。
⑷依被告汪小玲與告訴人2人前開所述渠等衝突發生前之情形
，可知本件衝突開始於告訴人2人與告訴人葉百玲所育之2名子女自外購物返家，告訴人葉慶雯走在前面，2個小孩走在中間，告訴人葉百玲殿後，告訴人葉慶雯正打開住處第1道鐵門（共有2道鐵門）時，被告汪小玲正好開門欲外出之際，應堪認定。
2.本件衝突結束於証人葉旭東在住家屋內聽到屋外女兒喊「救人」，開門外出看到告訴人葉慶雯遭被告汪小玲壓在地上，告訴人葉慶雯頭部受傷之血，流至臉上，被告汪小玲手拿高跟鞋，告訴人葉百玲楞站在牆壁旁之走道上，証人葉旭東稱欲報警處理，而返回屋內，請大樓管理員代為報警後，雙方始各自返家：
⑴被告汪小玲於原審106年6月6日審理時，結証稱：「（你
說葉慶雯、葉百玲打你，後來這件事情如何結束？）這件事就是他爸爸出來兩次制止她們…。我趁她們收手之後，我就趕快進門去。」、「（所以是葉慶雯、葉百玲的父親出來制止她們，她們才停手？）對，她們叫她爸爸進去。」、「（所以是第二次她們爸爸出來制止才停手？）對，兩次都是這樣。」（見易797號卷第111頁反面、112頁）。
⑵告訴人即証人葉慶雯於警詢稱：「…我妹妹葉百玲見狀，就
大聲尖叫喊救命，結果我父親跑出來查看…，結果我父親就進到屋內，打對講機給大樓警衛，請警衛報警，…，對方才停手隨即轉身進到她家裡去，我妹妹就扶我進入屋內」（見警卷第24至25頁）；於原審106年5月9日審理時証稱：「（汪小玲何時才停手下來？）我爸爸…說要去報警，她聽到我爸爸說要報警才停了下來。」（見易797號卷第47頁反面）。
⑶告訴人即証人葉百玲於警詢稱：「…我當場看見我姊血流如
注滿臉是血，我就大聲尖叫喊救命，結果我父親跑出來查看，…我父親就進到屋內，打對講機給大樓警衛，請警衛報警，…對方才聽進去才停手，汪小玲隨即轉身進到她家裡去，我就扶我姐姐進入屋內」（見警卷第30至31頁）。
⑷証人葉旭東於原審証稱：「（105年4月24日下午是否有報
警或請警衛報警？）有叫我們大樓管理員報警。」、「（是什麼原因請大樓管理員報警？）我聽到我女兒喊救人、救人，我開門出去看到葉百玲站在牆壁邊，楞在那裡，再看到葉慶雯被那女人(汪小玲)壓在地上，那女人(汪小玲)手拿高跟鞋打葉慶雯，葉慶雯滿頭流血。我上前去拉，那女人將我推開，我就說她再不放手，我就要報警，我就進去請樓下管理員報警。我第二次出來，那女人就鬆手，我們就走進屋，經過就是這樣。」（見易797號卷第55頁反面）。
⑸由上開被告汪小玲與告訴人2人所述及証人葉旭東所証，可
知本件衝突結束於証人葉旭東在住家屋內聽到屋外女兒喊「救人」，開門外出看到告訴人葉慶雯遭被告汪小玲壓在地上，告訴人葉慶雯頭部受傷之血，流至臉上，被告汪小玲手拿高跟鞋，告訴人葉百玲楞站在牆壁旁之走道上，証人葉旭東稱欲報警處理，而返回屋內，請大樓管理員代為報警後，雙方始各自返家，亦足認定。
3.本件衝突位置在告訴人2人與被告汪小玲住處間走道上及面向電梯之左側電梯前之走道上：
⑴告訴人葉慶雯於原審106年5月9日審理時証稱：「（高雄
市○○區○○○路○○○號11樓有幾戶？幾台電梯？）四戶，兩個電梯相連，我家在電梯出來右手邊，距離電梯約三、四步就到了，我家與電梯同一邊，汪小玲家在電梯斜對面。」（見易797號卷第46頁反面）。又被告汪小玲與告訴人2人係門對門對面而居之鄰居，兩門間之距離約為2.4公尺，該層大樓有2部電梯等情，有被告汪小玲與告訴人2人於本院準備程序及審理時所繪製發生衝突位置圖、告訴人所提之現場位置圖及所附相片可參（見本院卷第58至60、112至115頁）。
⑵被告汪小玲所繪製之衝突位置，為面向電梯之左側電梯前及
11樓之3、4方向逃生梯（即被告汪小玲所稱之樓梯間）旁之走道（見本院卷第60頁）；告訴人葉慶雯繪製之衝突位置為面向電梯之左側電梯前（見本院卷第58頁）；告訴人葉百玲繪製衝突位置，包括⑴被告汪小玲將告訴人葉百玲拉倒在地之位置在被告汪小玲與告訴人2人住處間走道；⑵告訴人葉百玲驚呆無法動彈位置為電梯對面牆壁旁之走道；⑶被告汪小玲攻擊告訴人葉慶雯之位置，為面向電梯之左側電梯前走道（見本院卷第59頁）。
⑶參酌本件衝突起於如前所述之告訴人2人與葉百玲2名子女
自外返家，告訴人葉慶雯打開鐵門正欲進入住處，被告汪小玲開門正欲外出之際，被告汪小玲自後拉告訴人葉百玲（詳下述）終於証人葉旭東在住家屋內聽到屋外女兒喊「救人」，開門外出看到告訴人葉慶雯遭被告汪小玲壓在地上，被告汪小玲手拿高跟鞋，告訴人葉慶雯頭部受傷流血至臉部，告訴人葉百玲站在牆壁旁邊（在電梯對面），楞在那裡，証人葉旭東請大樓管理員報警處理，雙方始各自返家，及兩家住處位置、被告汪小玲與告訴人2人所繪製衝突位置等情，足見本件衝突發生位置為在告訴人2人與被告汪小玲住處間走道上及面向電梯之左側電梯前之走道上，洵堪認定。
4.本件衝突始於被告汪小玲自後拉告訴人葉百玲，致告訴人葉百玲倒地所致：
⑴依被告汪小玲於警詢稱：我於105年4月24日17時20分左右
，我當時正要出門，…看見葉慶雯、葉百玲剛要進家門，…其中姊姊葉慶雯（按：應係妹妹葉百玲）就先動手毆打我云云（見警卷第19頁）；於偵查中稱：「（你是否被人毆打？）對，先是葉百玲打我，再是葉慶雯打我。」（見偵18979號卷第10頁反面）；於原審106年7月25日審理時稱：「是她們開門叫小孩子進去後，我出來還沒有按電梯，她們就出來打我」（見易797號卷第157頁反面）；於本院稱：「我開門的時候看到他們開完門他們二位進去一半…，我就走到電梯要下樓，我先按右邊電梯，都沒有上來，我再按左邊電梯，都沒有上來，他們其中一個人就出來打我。」（見本院卷第54頁）。
⑵告訴人即証人葉慶雯於原審106年5月9日審理時証稱：「
我與我妹妹及兩個小朋友，提著大包小包回來，…在我開第一道鐵門時，汪小姐正好開門出來，我突然聽到我妹妹大叫一聲…，我趕快將小朋友帶進去家中。…我趕緊出去，我看到汪小姐在打我妹妹」（見易797號卷第46頁反面）。
⑶告訴人即証人葉百玲於106年5月9日審理時証稱：「當時
我與我姊姊購物回家，…我在最後面，我姊姊先開門，汪小玲突然將我後面一抓，我跌坐在地上。」（見易797號卷第51頁正、反面）。
⑷依上開被告汪小玲及告訴人2人所述，可知被告汪小玲與告
訴人2人均指係先遭對方攻擊，始發生本件衝突。本院基於下列理由，認本件衝突係被告汪小玲先動手自抓告訴人葉百玲，致告訴人葉百玲倒地所致：
①告訴人2人在衝突發生前，帶著兩個年僅3歲之小孩正要返
家，且尚未進屋內，衡諸常情，一般人在與小孩尤其年紀僅
3歲（雙胞胎）之幼兒同行的情況下，為避免不慎傷及幼兒，或對幼兒心智發展、教育等人格發展，造成不良影響，大致上不會無故主動與人發生衝突。
②再由告訴人2人進屋之方式為告訴人葉慶雯走在前面，告訴
人葉百玲走在最後面，兩個小孩走在中間，足見告訴人2人係注意保護小孩安全之人，自無主動挑釁引起衝突之動機與必要。
③依被告汪小玲所述，其有聽到告訴人葉百玲於見到被告開門
時，要告訴人葉慶雯先把小孩帶進去，東西拿進去擺，其先去打被告汪小玲云云。查，告訴人2人與被告汪小玲住處間距僅2.4公尺，告訴人2人如要毆打被告汪小玲，告訴人葉百玲在被告汪小玲開門之際，即可返身毆打被告汪小玲，告訴人葉慶雯不必先將小孩及物品帶入屋內，以免讓被告汪小玲可事先預防，是被告汪小玲上開所述，有違常理。
④反觀依告訴人2人所言，被告汪小玲係乘告訴人葉百玲尚站
在屋外，等告訴人葉慶雯打開鐵門，全家欲進入屋內之際，乘機自後抓告訴人葉百玲。被告汪小玲此舉較合於乘人不備之際突襲打人，較能達到傷害告訴人2人之目的。
⑤被告汪小玲於原審106年6月6日証稱：「（她們有敲你的
門嗎？）有，她們有按電鈴。」、「（你是否知道她們按電鈴要做什麼？）要叫我出來。」、「（她們這樣子按電鈴要叫你出來，時間持續多久？）大約有幾分鐘。」（見易797號卷第116頁反面）。惟被告汪小玲與告訴人2人結束衝突，乃係因証人葉旭東稱欲報警處理，告訴人2人豈有 於渠 等父親葉旭東表示欲報警後，再去敲被告汪小玲大門挑釁之理。是被告汪小玲上開所証，亦悖於經驗法則。
⑥告訴人即証人葉百玲於原審105年12月9日準備程序稱：當
天我與我姐姐採買日用品我們急著要回家，因為我的小孩準時要吃飯，所以那時候我根本沒有時間與被告汪小玲發生爭執等語（見審易2124號卷第54頁），及被告汪小玲稱其出門之目的係為參加宴會（大概6點多快7點開始），其遭告訴人2人毆打後，回家休息並沖洗一下約5、10分鐘，就走樓梯下去等語（見易797號卷第114、118頁反面）。可知發生衝突前，告訴人2人是急著欲準備晚餐，被告汪小玲則欲參加晚上之宴會，其於衝突後尚有時間回家休息並沖洗，足見發生衝突之前，被告汪小玲擁有充裕時間之一方。反觀告訴人2人既有急事待辦，自無節外生枝之必要。
⑦被告汪小玲同意接受測謊，其就「（問：你說本案是被告（
按：指葉慶雯及葉百玲）先攻擊你的，有沒有欺騙？）答：沒有。」、「（問：你說本案是被告（按：指葉慶雯及葉百玲）先攻擊你的，有沒有說謊？）答：沒有。」之回答，「呈」不實反應，有法務部調查局106年11月29日調科參字第10623211890號函及所附之測謊鑑定書及相關資料可參（見本院卷第93至104頁）。
⑧綜合上情，本件衝突始於被告汪小玲打開住處大門欲外出時
，見告訴人葉百玲站在告訴人葉慶雯後面，等告訴人葉慶雯打開住家鐵門鎖之際，自後拉告訴人葉百玲，致告訴人葉百玲倒地，實堪認定。
5.被告汪小玲自後抓告訴人葉百玲後，迄証人葉旭東出面阻止被告汪小玲行為止之衝突過程：
⑴依被告汪小玲所述之過程，乃被告汪小玲開門欲外出，告訴
人葉百玲見狀，乃告知告訴人葉慶雯其欲毆打被告汪小玲，並要告訴人先將小孩及東西帶進屋內，被告汪小玲要進電梯，告訴人葉百玲隨即在面向電梯之左側電梯前毆打被告汪小玲，嗣告訴人葉慶雯亦加入毆打被告汪小玲，被告汪小玲就往另外一邊的樓梯間（即往11樓之3方向之逃生門）要往下跑，但來不及跑走，即遭告訴人2人在靠11樓之3方向之樓梯間走道抓到，告訴人2人一直抓被告汪小玲頭髮並打頭、前胸、後背，致被告汪小玲掉一大堆頭髮、滿頭包、前胸後背受傷、腳也破、手也破，被告汪小玲趴在地上，告訴人2人之父親葉旭東出來制止告訴人2人，但告訴人2人叫葉旭東進門，然後再繼續打被告汪小玲，被告汪小玲始拿鞋子反擊告訴人2人後，告訴人之父親再出來說：「你們幹嘛要對她這樣呢？她有怎樣嗎？」，之後，好像是告訴人葉百玲說不要再打，會出人命，被告汪小玲係趁告訴人2人停下之際，進入租住處。（見警卷第19頁、偵18979號卷第10頁反面；審易2124號卷第37頁；易797號卷第110頁反面至116頁反面、157頁、159頁反面至161頁反面；本院卷第54至55頁）。
⑵依照告訴人2人之過程，係告訴人葉百玲2人與葉百玲所育
2名子女自外返家，告訴人葉慶雯正打開鐵門鎖，2名子女站中間，告訴人葉百玲殿後之際，被告汪小玲竟基於傷害葉慶雯、葉百玲之犯意，從後方拉告訴人葉百玲，致告訴人葉百玲向後跌坐在地，再徒手攻擊告訴人葉百玲，告訴人葉慶雯見狀，欲拉開被告汪小玲及告訴人葉百玲，而與被告汪小玲拉扯，並在11樓面對電梯之左側電梯前跌倒在地，被告汪小玲乃坐在告訴人葉慶雯身上，毆打告訴人葉慶雯，告訴人葉百玲見狀，欲拉開被告汪小玲及告訴人葉慶雯，然遭被告汪小玲持高跟鞋毆打手部，被告汪小玲並持高跟鞋毆打告訴人葉慶雯頭部，致告訴人葉慶雯頭部流血，血並流至臉上，告訴人葉百玲見狀，受到驚嚇，楞站電梯對面牆邊走道上，高喊「救人」，當時適在11樓之2住處內告訴人葉慶雯、葉百玲之父即証人葉旭東聽到聲音，開門出來，看到被告汪小玲坐在告訴人葉慶雯身上，手拿高跟鞋，告訴人葉慶雯臉上有血，乃阻止被告汪小玲，手部亦因而受傷（未據告訴），葉旭東告知被告汪小玲將報警處理，並進屋連絡大樓管理員協助報警，被告汪小玲始停止，與告訴人葉慶雯、葉百玲各自返家。（葉百玲部分，見警卷第第30至31頁、審易2124號卷第54至55頁、易797號卷第18至19、51至52頁；葉慶雯部分，見第24至25頁、審易2124號卷第45至46頁、易797號卷第46頁反面至47頁反面）。
⑶比較觀察被告汪小玲與告訴人2人所述、証人葉旭東之証述
、告訴人2人及被告汪小玲所繪之衝突位置圖、卷附告訴人
2人之受傷診斷証明書、病歷，其上記載告訴人葉慶雯受有頭皮2公分裂傷、頭部外傷、腹壁鈍挫傷，葉百玲受有右手背挫傷、左前臂擦傷等情，及參酌本件衝突既係被告汪小玲在告訴人2人住處及被告汪小玲租住處間之走道上，自後抓告訴人葉百玲致告訴人葉百玲倒地所引起，及其後証人葉旭東所証其外出看到衝突時，告訴人葉百玲係站在電梯對面之牆壁前走道上，被告汪小玲跨坐在告訴人葉慶雯身上，手拿高跟鞋，告訴人葉慶雯臉上流血時雙方所在位置之情形，足見告訴人2人所述渠等2人遭被告汪小玲傷害之過程，核屬可採。至於告訴人2人及被告汪小玲均稱於証人葉旭東進入屋內請大樓管理員報警後，仍有遭受對方攻擊，均非可採。⑷被告雖以前詞置辯。然被告汪小玲有傷害告訴人2人之動機
；又被告汪小玲辯其遭告訴人2人打趴在11樓之3方向之逃生門（即樓梯間）旁走道上，與事實不符；其稱在地上拿高跟鞋反擊站著比被告汪小玲高之告訴人葉慶雯頭部，亦難以想像其如何發生。再員警工作紀錄簿（見本院卷第26頁）雖載被告汪小玲之地址及行動電話號碼，但與該工作紀錄簿詳載告訴人2人之出生日期、國民身分証號碼、地址及行動電話號碼，顯有不同，而告訴人2人之出生日期及國民身分証號碼，非在場之告訴人2人告知，員警無從得知；然地址及行動電話號碼則詢問大樓管理員或當時在場知道被告汪小玲行動電話碼之人，即可得知，是被告汪小玲稱其在大樓樓下有遇到員警，即有可疑。更何況，被告汪小玲表示其事後下樓看到警察，有跟警察說自己被打，警察要其快走，其就趕快離開云云（見易797號卷第113頁），亦與證人即當天到場處理之員警李偉雄所證：通常我們到案發現場時，如果有人說自己被打受傷，我們會代為叫救護車，並瞭解事情緣由、詢問是否要報案，不會請其先離開現場等語（見易797號卷第118、120頁），即警方處理傷害糾紛應不致未為任何處置，即逕行要求被害民眾離去之程序有違。若被告汪小玲當時確係遭告訴人2人傷害，事後在該大樓樓下遇到前往處理之警察，卻未向警察尋求保護，要求警方處理告訴人2人之傷害犯行，反而逕行離去，此等悖於常情之處。
⑸被告汪小玲同意接受測謊，被告就「（問：你說本案是被告
（按：指葉慶雯及葉百玲）先攻擊你的，有沒有欺騙？）答：沒有。」、「（問：你說本案是被告（按：指葉慶雯及葉百玲）先攻擊你的，有沒有說謊？）答：沒有。」之回答，「呈」不實反應，有法務部調查局106年11月29日調科參字第10623211890號函及所附之測謊鑑定書及相關資料可參，已如前述，亦可佐証被告汪小玲所述，為不可採。
⑹所謂正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己
或他人權利之行為為要件，被告汪小玲於未遭受攻擊之情況下，主動出手攻擊告訴人，既經認定如前，則其行為時並無不法之侵害存在，亦非出於防衛自己權利之意思，自無構成正當防衛之餘地。是被告上開所辯其係正當防衛而打傷告訴人2人，即非可採。
⑺綜上所述，被告汪小玲所辯其係突遭告訴人2人攻擊，被打
趴在地，方出手反擊云云，既有上開不合常情之處，又與卷內其他事證不符，自難憑採。
6.綜上，本件事證明確，被告汪小玲之傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈣核被告汪小玲所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被
告汪小玲先後對告訴人2人之傷害行為，行為時點密接，又係於同一地點侵害各告訴人之同一法益，顯係出於單一犯罪目的之接續行為，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，應為數個傷害舉動之接續施行，均屬接續犯而論以一罪。被告汪小玲以傷害告訴人2人之單一犯意，同時傷害告訴人2人，致告訴人2人受傷，侵害2身體法益，係以一行為觸犯
2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從傷勢較重之傷害告訴人葉慶雯部分處斷。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告葉慶雯、葉百玲於105年4月24日17時20分許，在高雄市○○區○○○路○○○號11樓電梯門前，基於傷害人身體之犯意與告訴人汪小玲發生扭打，並與告訴人互相拉扯，致告訴人受有左肩及左膝瘀傷、右手臂擦傷、頭部外傷、右上肢及右眼挫傷、頸部挫傷及瘀傷等傷害，因認被告葉慶雯、葉百玲共同涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。另按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件；所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。又彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防衛論，侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告葉慶雯、葉百玲涉有傷害之罪嫌，無非係以：被告葉慶雯、葉百玲於警詢、偵訊及本院審理時之供述、證人即告訴人汪小玲於於警詢、偵訊時及本院審理時之證述、證人葉旭東於偵訊時及本院審理時之證述、告訴人汪小玲於
105年4月25日至之高醫附設醫院就診之診斷證明書等事證，為其主要論據。
四、訊據被告葉慶雯、葉百玲固坦承有於上開時間、地點與告訴人發生肢體衝突之事實，惟堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：當天是汪小玲突然攻擊我們，我們是為了保護自己才與汪小玲發生拉扯等語（見易797號卷第18頁至第19頁）。經查：
㈠105年4月24日17時20分許，告訴人汪小玲在上址11樓電梯
間，見被告葉慶雯、葉百玲正欲返回位於上址11樓之2之住處，遂先從後拉被告葉百玲，致被告葉百玲向後跌坐在地，再基於傷害之犯意，徒手攻擊被告葉百玲，並以持高跟鞋攻擊前來阻止之被告葉慶雯、葉百玲，業據認定如前。而告訴人汪小玲於案發次日前往高醫附設醫院就診，經診斷受有左肩瘀傷、左膝瘀傷、右手背擦傷、頭部外傷、右上肢挫傷、右眼挫傷、頸部挫傷及瘀傷，固有高醫診斷證明書、106年
5月31日高醫附行字第1060103315號函及附件告訴人汪小玲之病歷可參（診斷證明書記載告訴人汪小玲就診時間為105年4月24日15時25分至16時30分，惟對照病歷資料可知實際就診時間為105年4月25日，診斷證明書為誤載，見警卷第
9頁、易797號卷第86至第94頁）。被告葉慶雯、葉百玲於遭告訴人汪小玲攻擊時，均有與告訴人汪小玲發生拉扯，且被告葉百玲亦於警詢時及原審審理時自承：汪小玲的傷可能是拉扯過程中碰撞造成的，她當時曾經撞到牆壁等語（見警卷第32頁、易797號卷第18、160頁反面），堪認告訴人汪小玲所受上開傷勢係因與被告葉慶雯、葉百玲發生拉扯，及拉扯過程中所生之碰撞所致。而被告葉慶雯、葉百玲均為智識正常之成年人，自應知悉其拉扯告訴人身體之行為會使告訴人受傷，故被告葉慶雯、葉百玲有傷害之主觀意思及客觀行為，並造成告訴人受有上開傷害，自堪認定。
㈡被告葉慶雯之拉扯行為，係於被告葉百玲遭受告訴人汪小玲
攻擊時，拉扯告訴人汪小玲，欲將告訴人汪小玲拉開；而被告葉百玲則係於自己被攻擊時與告訴人汪小玲發生拉扯，並於被告葉慶雯遭受攻擊時，拉扯告訴人汪小玲，欲將告訴人汪小玲拉開，而告訴人汪小玲停止攻擊後，被告2人及告訴人汪小玲即各自返回住處等情，業如前述，是本案雙方肢體衝突之發生，既起因於告訴人汪小玲先攻擊被告2人，而被告2人拉扯告訴人汪小玲之行為，則係在告訴人汪小玲對被告本身或其親人持續攻擊的情況下，為阻告訴人汪小玲繼續實施攻擊行為所為，並無主動攻擊告訴人汪小玲之行為，且被告2人於告訴人汪小玲停止攻擊後，並未再繼續傷害告訴人汪小玲，堪認被告2人所為，均屬對繼續中之現在不法侵害，出於防衛自己或他人權利所為之正當防衛行為。公訴意旨雖以本案為雙方互毆，雙方均有傷害對方之主觀犯意，認被告葉慶雯、葉百玲應不得主張正當防衛（見易797號卷第
162頁）等語，然依前開說明，被告2人原先並無傷人行為，而是在遭受告訴人汪小玲攻擊的情況下，為避免告訴人汪小玲之不法侵害，始出於防衛自己與他人權利為之，與雙方本具有傷害犯意，無從分別何方為不法侵害之互毆行為，或侵害已過去後之報復行為等不得主張防衛權之情形，顯然有別，自非不得主張正當防衛，公訴意旨所指，尚有誤會。
㈢被告2人雖有傷害告訴人汪小玲之行為，然其等行為均屬正
當防衛行為，且被告2人面臨告訴人汪小玲持高跟鞋攻擊，僅以相對消極之拉扯方式避免被傷害，其等行為所造成告訴人汪小玲之傷害亦非嚴重，應認無防衛過當之情形。是被告
2人為排除告訴人汪小玲之現在不法侵害，而拉扯告訴人汪小玲之行為，縱造成告訴人汪小玲受傷，因與刑法第23條前段規定之正當防衛要件相合，核屬欠缺不法性之刑事不罰行為，自難以傷害罪責相繩。
㈣綜上所述，本件被告葉慶雯、葉百玲所為既係對於告訴人汪
小玲現在不法之侵害，出於防衛意思而為之正當防衛行為，合於刑法第23條前段之正當防衛要件，其行為雖造成告訴人汪小玲受傷，然並無防衛過當情事，依法核屬不罰。此外，復查無其他積極事證足以證明被告葉慶雯、葉百玲確有應負共同傷害罪責之情形。揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告葉慶雯、葉百玲無罪之諭知。
參、本院上訴駁回
一、原審認被告汪小玲罪證明確，因而適用刑法刑法第277條第
1項、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告汪小玲僅因細故即出手毆打告訴人2人，致告訴人2人分別受有上開傷害，所為實欠缺法治觀念，且犯後矢口否認犯行，復拒絕與告訴人（葉慶雯、葉百玲）無條件和解（見易797號卷第110頁），惟念及被告汪小玲前無刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參， 素行 尚稱良好，及被告汪小玲於本院審理時自述五專畢業之學歷、現從事文書處理工作、獨自居住之生活狀況（見易797號卷第162頁）及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告汪小玲上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
二、原審以不能證明被告葉慶雯、葉百玲犯傷害罪，而為2人無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人汪小玲具狀請求上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年1月31日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項：（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。